(Referat przedstawiony podczas VII Okrągłego Stołu Sądownictwa Konstytucyjnego, pt. O aktualności Keslena lub Kelsen w XXI wieku, Warszawa, 24 listopada 2023 r.)
Ten tekst nie będzie traktował o samym tylko kryzysie sądowej kontroli konstytucyjności prawa w Polsce, ani tylko o Kelsenie. Chcę spojrzeć raczej w przyszłość tego sądownictwa, niż w jego przeszłość, gdyż ciekawi mnie pytanie „gdzie jest Kelsen” a „gdzie jesteśmy my”. Gdyby to było możliwe zaprosiłbym Kelsena na uniwersytet (tak jak, nie przymierzając, uczynił to Herbert Hart w 1961 r. w Berkeley[1]) aby porozmawiać o kryzysie kontroli konstytucyjności prawa w Polsce na tle jego modelu.
I
Nawiążę najpierw do cech strukturalnych kelsenowskiego sądu konstytucyjnego oraz ich konsekwencji. Najbardziej intryguje mnie w nim to co wiąże się z miejscem sądu w systemie władz. Trybunał jest bowiem i sądem i ustawodawcą (dwa w jednym). Postępowanie przed nim jest sądowe, kończy się wyrokiem (na tym polega jego sądowość) i prowadzi do uchylenia niekonstytucyjnego przepisu (na tym polega jego ustawodawczość). Kontrola konstytucyjności prawa jest funkcją ustawodawczą, choć ma charakter czysto negatywny. Sąd Kelsena działa nawet jako ustawodawca pozytywny, może bowiem przywracać moc obowiązującą określonym przepisom. Jak pamiętamy, w normatywizmie Kelsena prawo jest systemem który nie znosi „pustych miejsc”.
Funkcje trybunału Kelsena są następstwem umiejscowienia tego organu we władzy ustawodawczej, jak i wynikają niemal z obsesji Kelsena na punkcie wartości jaką stanowi „pewność prawa”. Sądzę, że jest to druga strona „gwarancji konstytucji”, którą to kategorię Kelsen wprowadził w czasach dominacji francuskiego konstytucjonalizmu który miał sobie właściwy stosunek do kontroli konstytucyjności ustaw. „Pewność prawa” i „gwarancje konstytucji” są nie tylko parą pojęć, ale są ze sobą ściśle związane: prawo jest pewne gdy gwarantowana jest norma najwyższa. Dzięki „gwarancjom konstytucji” cieszymy się „pewnością prawa”. Ta zależność Kelsena pozostaje z nami na trwale.
„Czyszczenie” systemu prawa z niekonstytucyjnych przepisów zapewnia jedynie centralizacja kontroli oraz dokonywanie jej w formie abstrakcyjnej. Model Kelsena jest „podwójnie” scentralizowany: kontrolę sprawuje specjalnie utworzony sąd, zaś kwestie niekonstytucyjności które mogą pojawić się wielokrotnie, w różnych sprawach, mają być skonsolidowane w jednym abstrakcyjnym wniosku. Scentralizowanie kontroli i abstrakcyjność orzekania sądu Kelsena, odróżniały go od kontroli typu judicial review, w sposób zupełnie świadomy[2].
Kontrolowanie ustawodawstwa przez sąd konstytucyjny okazuje się sprawą delikatną, ponieważ rodzi skutek „anty-większościowy”. Działalność sądu Kelsena dotyka czułego punktu w konstytucjonalizmie jakim jest pytanie czy sędziowie mają dostateczną legitymację do stwierdzania niekonstytucyjności ustaw. Tekst ustawy poddawany kontroli ma bowiem swoją godność ze względu na źródło z jakiego pochodzi. Kelsen, jak się wydaje, zmniejszał napięcie między ustawodawcą a trybunałem, zakładając że sędziowie konstytucyjni powinni „słyszeć” wolę parlamentu. Umieścił trybunał we władzy ustawodawczej i powierzył parlamentowi wybór sędziów. Ale, nawet współcześnie gdy trybunały są częścią niezależnej władzy sądowniczej, anty-majorytaryny wydźwięk orzeczenia o niekonstytucyjności ustawy, jest przedmiotem obiekcji nawet wśród zwolenników lub „praktyków” takiego sądownictwa.
Rozpatrywanie cech sądu Kelsena które układają się w pewną sekwencję, ma znaczenie z dzisiejszej perspektywy, aczkolwiek nie mogę ich omówić w ramach referatu. W wielu z tych cech tli się zarzewie konfliktów wokół sądów konstytucyjnych jakie miały miejsce w XX wieku (np. napięcie między judicial activism a judicial restraint lub kwestia skutku anty-większościowego).
Po II wojnie światowej, na Zachodzie Europy – jak i w innej epoce – po 1989 r. w Europie Środkowej i Wschodniej, model sądu konstytucyjnego według Kelsena okazał się plastyczny w większym stopniu niż to można było zakładać. Kognicja trybunałów objęła przepisy o prawach człowieka, co stanowi niebotyczną cezurę w modelu trybunału Kelsena. Hüter Kelsena pilnuje nie tylko aktów władzy prawodawczej i podziału kompetencji rządu i prezydenta, ale także przestrzegania konstytucyjnych przepisów o prawach człowieka. Justiciability współczesnych trybunałów – wbrew Keslenowi – włącza najbardziej złożone współczesne spory prawne nasycone wartościami, które być może powinny być pozostawione prywatności ludzi. Kelsen, muszę zaś przypomnieć, nie był zwolennikiem przepisów o prawach człowieka jako materii konstytucji i nie odnajdywał jak przystało na pozytywistę, wartości w konstytucji. Nie wiem więc, czy Kelsen byłby zadowolony z kierunków rozwoju trybunałów konstytucyjnych, czy nie odpowiedziałby mi w stylu „głosowałem, ale się nie cieszę”.
Muszą być jednak pewne stałe punkty w kontroli konstytucyjności, jeśli ma ona nazwać się Kelsenowską, i o której on sam powiedziałby „jest to wciąż moje dziecko”. Otóż, powinna ona mieścić się w obrębie głównych celów jakimi ma służyć. Są nimi derogowanie wadliwego prawa, utrzymanie niezależności trybunału od „administracji” (władzy wykonawczej) self- restrient sędziów, a to wszystko celem ochrony demokracji. Współcześni ustrojodawcy balansują między tymi wartościami, dzięki czemu pozycja sądu konstytucyjnego w poszczególnych państwach nie jest jednakowa. Nie ma więc (na szczęcie) dogmatu sądu konstytucyjnego według modelu Kelsena. Jeden, sztywny model takiego sądu dla wszystkich nie utrzymałby się. Praktykowanie modelu Kelsena pokazuje, że swoje funkcje taki sąd może spełniać w niejednakowym stopniu. W trybunale może być „więcej” lub „mniej” Kelsena (sąd może być „słaby” lub „mocny” w zależności od kognicji lub skutku wyroku). Mogą być one mniej lub bardziej polityczne, w zależności, np. od sposobu wyboru sędziów. W sumie, Kelsen zdobył Europę, zaś wyjątki w tej mierze wynikają ze specyfiki konkretnych państw.
Do dziejów modelu sądu według Kelsena należy jednak nie tylko powodzenie lub kariera tej instytucji. Są to także upadki trybunałów. Kelsen przegrał sprawę utrzymania niezależnego Trybunału Konstytucyjnego w Austrii (w latach 30. ub. wieku). Przypuszczam więc, że nie byłby zaskoczony tym co stało się z trybunałami w Polsce, na Węgrzech, w Turcji lub w innych jeszcze państwach. Niektóre sądy zostały bowiem poddane swoistym crash testom, które zakończyły się ich kolapsem. Instytucja która miała nadać systemowi prawa pewność, sama okazała się wywrotna. Nie zaryzykuję jednak tezy, że sąd Kelsena „nie radzi sobie” w trudnych chwilach, gdyż przypadłości modelu o jakich wspomniałem wcześniej, populiści wykorzystują przeciwko niemu. Nie twierdzę więc, że model sądu Kelsena jest przeznaczony na „dobrą pogodę” (dobre buty na jesień, jeśli nie pada). Takie podejście do znaczenia sądu Kelsena byłoby formą kompromitowania tego modelu. A ten, w niczym sobie na to nie zasłużył.
II
W Polsce, Trybunał Konstytucyjny „k e l s e n i a ł” stopniowo. Nie był on takim sądem od początku, tj. od lat 80. ub. wieku. W ogóle formowanie się kontroli sądowej w Polsce, stanowi osobną (pouczającą) historię (nie na dzisiaj). Jest to nasz wartościowy aport jaki wnieśliśmy do konstytucjonalizmu, który jest interesujący dla badaczy z innych państw.
Tym co zdumiewa w kształtowaniu się Trybunału w Polsce jest jego przejście w oparciu o jeden przepis ówczesnych przepisów konstytucyjnych, od organu kontroli do sądu konstytucyjnego budującego państwo prawne na ugorze socjalizmu. Trybunał byłby dowodem na przypadek barona Münchhausena, który jak wiadomo, wydobył się z czeluści ciągnąc się za włosy. Trybunał Konstytucyjny był w tamtym czasie otoczony rodzajem mitu. Jego autorytet był tak znaczący, że nie brano pod uwagę innych możliwych form kontroli konstytucyjności prawa. Trzydzieści lat temu, a nawet dwadzieścia, postulowanie rozproszenia kontroli, byłoby jak mezalians, bez szans na trwałe małżeństwo. Ceną zapłaconą za wysoką pozycję TK stał się populistyczny atak na tę instytucję, jaki nastąpił od końca 2015 r. Po tej cezurze, Trybunał Konstytucyjny przestał spełniać funkcje sądu Kelsena i wypadł poza przestrzeń wyznaczaną przez tę konstrukcję. Mimo że formalny kształt Trybunału na gruncie Konstytucji RP pozostaje bez zmian, jego rozpatrywanie „na tle Kelsena” traci sens i musi zostać „zawieszone”.
III
Czy więc obecnie w Polsce należy domagać się rekonstrukcji późnego Kelsena” (Trybunału Konstytucyjnego w kształcie sprzed 2016 roku), czy też powinniśmy przyjrzeć się wewnętrznym napięciom tego modelu i wyciągnąć z nich wnioski?
Skłaniamy się raczej do aprobaty najprostszego założenia, wedle którego zmiana otoczenia politycznego w jakim działa Trybunał Konstytucyjny spowoduje jego „ozdrowienie”. Przy takim założeniu, kryzys Trybunału sprowadzi się ostatecznie do „słabości gleby” na jakiej funkcjonuje kontrola konstytucyjności prawa w Polsce (jest to wariant znanego dylematu, pt. jak długo pielęgnować angielski trawnik aby wyrosła piękna murawa). Odpowiedź na kryzys kontroli konstytucyjności prawa polegałby na rekonstrukcji tego co było. Uznamy, że instytucje są tylko emanacją polityki i sąd Kelsenowski aby funkcjonować musi trafić na odpowiednią koniunkturę, która raz jest, a raz jej nie ma.
Wydaje mi się, że najpierw powinniśmy zapytać siebie jakie znaczenie ma nauczka z ostatnich ośmiu lat, gdy władza uderza w jeden centralny trybunał ze skutkiem który przypomina „obcięcie głowy” całemu systemowi prawna. Czy, w szczególności, kontrola konstytucyjności prawa podejmowana przez sędziów z sądów powszechnych i administracyjnych, może stać się przyczółkiem dla korekty modelu scentralizowanego? Czy też, po „naprawieniu ” Trybunału nad którym obecnie zastanawiamy się, kontrola sędziowska stanie się niepotrzebna (będzie jak rusztowanie pozostawione po budowie). Wielu z nas kontrolę sędziowską traktuje raczej jako wynik sytuacji emergency w jakiej znaleźliśmy się jesienią 2015 r. [3] nie zaś jako rozwiązanie koegzystujące z monopolem Trybunału na orzekanie o niekonstytucyjności ustaw. Oponenci wobec małżeństwa kontroli formy scentralizowanej i rozproszonej, wskazują że figura ta ładnie wygląda z lotu ptaka, ale przy bliższej analizie wydaje się być problematyczna. Na przykład, M. Tuschnet wytyka, że taka „hybryda” (mówiąc umownie) jest koegzystencją kota i myszy pod jednym dachem, mimo że działa jednak w kliku państwach. Należy tu pokusić się jednak o konkret, a nie tylko o metaforę. Model Kelsenowski oznacza derogowanie wadliwego prawa i sprzyja centralizmowi kontroli, a nawet hegemonii tego sądu, co może ścierać się z różnymi zdaniami sędziów „zawieszających” przepisy ustaw.
Z drugiej strony, kontrola konstytucyjności sprawowana przez sędziów, przy zachowaniu monopolu sądu konstytucyjnego, ma poparcie w głosach o konwergencji między kontrolą scentralizowaną a kontrolą rozproszoną. Wskazywałaby na to metaforyczna „wizyta” Keslena jaką złożył był w Paryżu w 2008 r., kiedy to do systemu francuskiego który jest wyjątkowy, wyłączono kontrole następczą i konkretną, poprzez question prioritaire de constitutionalité (z instrumentarium kontroli rozproszonej). Być może przykład Francji wskazuje, że dystans między „uprawnieniem do interpretacji” (które służy sędziemu) a „uprawnieniem do uchylania” (służącemu sędziemu konstytucyjnemu), przenoszący się na instytucjonalny „podział pracy” między trybunałami i sądami, jest mniejszy niż to zakładamy na gruncie modelu Kelsena.
Na rzecz określonego rozproszenia sądowej kontroli konstytucyjności prawa działa także presja wiążąca się ze znaczeniem systemu prawnego Unii Europejskiej i Rady Europy oraz roli sądów ponadnarodowych. Nie jestem tu w stanie zajmować się współzależnością między rolą ponadnarodowych środków ochrony praw człowieka a rozproszeniem kontroli, ale związki takie widzimy w ostatnich latach w Polsce.
Nie mam zaś wątpliwości, że nie istnieje możliwość ustanowienia innego modelu kontroli, aniżeli sąd na gruncie modelu Kelsena. Wyjście poza horyzont Kelsena jest niemożliwe, nie dysponujemy „zamiennikiem”, i nie stać nas na to. Judicial review nie da się zaimportować, a nieliczne kraje europejskie obywające się bez trybunału mają zupełnie inną tradycję. Kto w ogóle dzisiaj byłby polemistą wobec Keslena? Złośliwi powiedzieliby mu tyle, że na gruncie „czystej teorii” kontrolę norm może sprawować sztuczna inteligencja. Wiadomo też z grubsza, co odpowiadają Schmittianie (decyzjoniści). Z kolei, zamysły bliskie konstytucjonalizmowi politycznemu wedle którego „słaby” trybunał” pozostaje w interakcji z parlamentem, który po wyroku o niekonstytucyjności ustawy „naprawia” ją, są być może adekwatne dla niektórych państw trwale demokratycznych [4], ale nasze doświadczenie wskazuje, że projekt taki przypomina nam „stawienie lisa na straży kurnika”.
****
Póki co pozostaje nam szorstka przyjaźń z Kelsenem. Cenimy ten model sądu konstytucyjnego gdyż być może jest to najlepsze urządzenie gwarantujące nadrzędność konstytucji, choć jest niedoskonałe. Przyjmujemy go dość naturalnie, ale rozważamy różne jego możliwości, gdyż zmieniał się i pokazywał swoje mocne i słabe strony.
Trudność polega na tym, że naprawa Trybunału Konstytucyjnego nie jest operacją teoretyczną, ale musi być przeprowadzana na żywym organizmie. Osiem lat uczy jednak, ile kosztuje brak kontroli konstytucyjności prawa. Stoimy na rozdrożu wyboru drogi zmian. Przyznaję się do pewnej bezradności w tym zakresie, ale nie jest ona jedynie moim udziałem. Wynika to z „momentu” w jakim się znaleźliśmy i ze ścierania się różnych wizji konstytucjonalizmu.
Mirosław Granat, UKSW
[1] Por. H. Hart, Pojęcie prawa, PWN, 1998, esej 14.
[2] Stosunek Kelsena do judcial review jest zagadnieniem które zasługuje na osobne potraktowanie.
[3] Kategorię emergency constitutionalism wyjaśnia prof. P.Mikuli w: P. Mikuli, Doktryna konieczności jako uzasadnienie dla rozproszonej kontroli konstytucyjności ustaw w Polsce, „Gdańskie Studia Prawnicze” 2018, t. XL, s. 635-648.
[4] Por. wypowiedzi M. Tuschneta, J. Waldrona lub E-W. Böckenförde nt. „kontroli dialogicznej”.
Podziel się: