(Referat przedstawiony podczas VII Okrągłego Stołu Sądownictwa Konstytucyjnego, pt. O aktualności Keslena lub Kelsen w XXI wieku, Warszawa, 24 listopada 2023 r.)

Ten tekst nie będzie traktował o samym tylko kryzysie sądowej kontroli konstytucyjności prawa w Polsce, ani tylko o Kelsenie. Chcę spojrzeć raczej w przyszłość tego sądownictwa, niż w  jego przeszłość, gdyż  ciekawi mnie  pytanie „gdzie jest Kelsen” a „gdzie  jesteśmy my”. Gdyby to było możliwe zaprosiłbym Kelsena na uniwersytet (tak jak, nie przymierzając, uczynił to  Herbert Hart  w 1961 r. w Berkeley[1]) aby porozmawiać o kryzysie kontroli konstytucyjności prawa w Polsce na tle jego modelu.

I

Nawiążę najpierw do cech strukturalnych  kelsenowskiego sądu konstytucyjnego oraz ich konsekwencji. Najbardziej intryguje mnie w nim to co  wiąże się z miejscem   sądu w systemie władz. Trybunał jest bowiem i sądem i ustawodawcą (dwa w jednym). Postępowanie przed nim   jest sądowe, kończy się wyrokiem (na tym polega jego sądowość) i prowadzi do  uchylenia niekonstytucyjnego  przepisu (na tym polega jego ustawodawczość). Kontrola konstytucyjności prawa jest funkcją ustawodawczą, choć ma charakter czysto negatywny. Sąd Kelsena działa nawet jako ustawodawca pozytywny, może bowiem przywracać moc obowiązującą określonym przepisom. Jak pamiętamy, w normatywizmie Kelsena prawo jest systemem który nie znosi „pustych  miejsc”.

Funkcje trybunału  Kelsena  są następstwem umiejscowienia tego organu  we władzy ustawodawczej, jak i  wynikają niemal z obsesji Kelsena   na punkcie wartości jaką stanowi    „pewność    prawa”.  Sądzę, że jest  to druga strona „gwarancji konstytucji”, którą to kategorię  Kelsen wprowadził  w czasach dominacji francuskiego konstytucjonalizmu który miał sobie  właściwy  stosunek  do kontroli konstytucyjności ustaw. „Pewność prawa” i  „gwarancje konstytucji” są  nie tylko parą pojęć, ale są  ze sobą ściśle  związane: prawo jest pewne gdy  gwarantowana jest  norma najwyższa. Dzięki  „gwarancjom konstytucji” cieszymy się „pewnością prawa”. Ta zależność  Kelsena  pozostaje z nami  na trwale.

„Czyszczenie” systemu  prawa  z niekonstytucyjnych przepisów zapewnia jedynie  centralizacja  kontroli oraz   dokonywanie  jej w formie abstrakcyjnej.  Model Kelsena  jest „podwójnie” scentralizowany: kontrolę sprawuje specjalnie utworzony sąd, zaś kwestie niekonstytucyjności które mogą pojawić się wielokrotnie, w różnych sprawach, mają być skonsolidowane w jednym abstrakcyjnym wniosku. Scentralizowanie kontroli  i abstrakcyjność  orzekania sądu Kelsena,  odróżniały  go   od  kontroli typu   judicial review, w sposób zupełnie świadomy[2].

Kontrolowanie  ustawodawstwa przez sąd konstytucyjny  okazuje się sprawą  delikatną,  ponieważ  rodzi skutek „anty-większościowy”. Działalność  sądu Kelsena dotyka   czułego punktu   w  konstytucjonalizmie jakim jest pytanie czy sędziowie mają dostateczną legitymację  do stwierdzania  niekonstytucyjności ustaw. Tekst  ustawy  poddawany kontroli ma bowiem swoją  godność ze względu na źródło z jakiego pochodzi. Kelsen,  jak się wydaje,  zmniejszał  napięcie między ustawodawcą a trybunałem,  zakładając że sędziowie konstytucyjni powinni  „słyszeć” wolę parlamentu.  Umieścił  trybunał   we władzy ustawodawczej i powierzył parlamentowi  wybór sędziów.   Ale, nawet  współcześnie gdy   trybunały  są   częścią niezależnej władzy sądowniczej, anty-majorytaryny wydźwięk orzeczenia o niekonstytucyjności ustawy,   jest  przedmiotem  obiekcji  nawet wśród zwolenników lub „praktyków” takiego   sądownictwa.

Rozpatrywanie   cech  sądu Kelsena  które  układają się w  pewną sekwencję,  ma  znaczenie z dzisiejszej perspektywy, aczkolwiek nie mogę ich omówić w ramach referatu.   W wielu z tych cech   tli  się  zarzewie  konfliktów wokół sądów konstytucyjnych  jakie  miały miejsce  w XX wieku (np. napięcie między  judicial activism a judicial restraint  lub  kwestia  skutku anty-większościowego).

Po II wojnie światowej, na Zachodzie Europy – jak i w  innej epoce –   po 1989 r. w Europie Środkowej i Wschodniej,  model sądu konstytucyjnego według  Kelsena okazał się plastyczny w większym stopniu niż to można było zakładać. Kognicja trybunałów   objęła  przepisy o prawach człowieka, co stanowi  niebotyczną cezurę w modelu trybunału Kelsena. Hüter Kelsena pilnuje   nie tylko  aktów  władzy prawodawczej i podziału  kompetencji   rządu i  prezydenta, ale także przestrzegania konstytucyjnych przepisów o  prawach człowieka. Justiciability współczesnych  trybunałów   – wbrew Keslenowi  –   włącza  najbardziej złożone współczesne  spory prawne nasycone wartościami, które  być może powinny być pozostawione  prywatności ludzi. Kelsen,  muszę zaś   przypomnieć,  nie był zwolennikiem przepisów o prawach  człowieka jako   materii konstytucji i  nie odnajdywał  jak przystało na pozytywistę, wartości w konstytucji.   Nie wiem  więc, czy Kelsen byłby zadowolony z  kierunków  rozwoju  trybunałów konstytucyjnych, czy nie odpowiedziałby mi  w stylu „głosowałem, ale się nie cieszę”.

Muszą być jednak  pewne   stałe punkty w kontroli konstytucyjności, jeśli ma ona nazwać się Kelsenowską, i o której on sam powiedziałby „jest to wciąż moje dziecko”.  Otóż, powinna ona  mieścić się  w obrębie głównych celów jakimi ma służyć. Są nimi  derogowanie  wadliwego prawa, utrzymanie  niezależności trybunału  od „administracji”  (władzy wykonawczej)  self- restrient sędziów, a to wszystko celem ochrony demokracji. Współcześni   ustrojodawcy  balansują między tymi wartościami, dzięki czemu pozycja sądu konstytucyjnego w poszczególnych państwach nie jest jednakowa. Nie ma więc (na szczęcie) dogmatu sądu konstytucyjnego według modelu Kelsena. Jeden,  sztywny model takiego sądu  dla wszystkich nie utrzymałby się. Praktykowanie  modelu Kelsena  pokazuje, że swoje  funkcje taki sąd   może  spełniać  w niejednakowym stopniu. W  trybunale   może być „więcej” lub „mniej” Kelsena (sąd może  być „słaby” lub „mocny” w zależności od kognicji  lub  skutku wyroku). Mogą być one mniej lub bardziej polityczne, w zależności, np.  od sposobu wyboru sędziów.  W sumie, Kelsen zdobył Europę, zaś wyjątki w tej mierze wynikają ze specyfiki konkretnych państw.

Do dziejów modelu sądu według  Kelsena należy jednak nie tylko  powodzenie lub kariera  tej instytucji. Są to także upadki trybunałów.  Kelsen przegrał  sprawę utrzymania niezależnego Trybunału Konstytucyjnego w Austrii (w latach 30. ub. wieku). Przypuszczam więc, że  nie byłby zaskoczony tym co stało się z trybunałami w Polsce,  na Węgrzech, w Turcji  lub w innych jeszcze państwach.  Niektóre  sądy   zostały bowiem  poddane swoistym crash testom, które zakończyły się ich  kolapsem. Instytucja   która miała nadać  systemowi  prawa pewność, sama okazała się  wywrotna. Nie zaryzykuję jednak tezy, że sąd Kelsena  „nie  radzi sobie” w trudnych chwilach, gdyż  przypadłości modelu  o jakich wspomniałem wcześniej,  populiści wykorzystują   przeciwko niemu.  Nie twierdzę więc, że model sądu Kelsena jest  przeznaczony  na „dobrą pogodę” (dobre buty na jesień, jeśli nie pada). Takie podejście do znaczenia sądu  Kelsena byłoby formą kompromitowania tego modelu. A ten, w niczym sobie na to nie zasłużył.

II

W Polsce, Trybunał Konstytucyjny „k e l s e n i a ł”  stopniowo. Nie był on  takim sądem od  początku, tj. od  lat 80. ub. wieku. W ogóle formowanie się   kontroli sądowej w Polsce, stanowi osobną (pouczającą) historię (nie na dzisiaj). Jest to nasz wartościowy aport jaki wnieśliśmy do konstytucjonalizmu, który jest interesujący dla badaczy z innych państw.

Tym co zdumiewa w kształtowaniu się Trybunału w Polsce jest jego przejście w oparciu o jeden przepis ówczesnych przepisów  konstytucyjnych,   od organu kontroli   do sądu konstytucyjnego budującego państwo prawne na ugorze socjalizmu. Trybunał byłby dowodem na przypadek barona Münchhausena, który jak wiadomo, wydobył  się z czeluści ciągnąc się za włosy. Trybunał  Konstytucyjny był w tamtym czasie  otoczony  rodzajem   mitu. Jego autorytet  był tak znaczący, że nie brano pod uwagę innych możliwych form kontroli konstytucyjności prawa. Trzydzieści lat temu, a nawet dwadzieścia, postulowanie  rozproszenia kontroli,  byłoby jak  mezalians, bez szans na trwałe małżeństwo.   Ceną  zapłaconą za  wysoką  pozycję TK  stał  się populistyczny atak na tę instytucję, jaki nastąpił  od końca 2015 r. Po tej cezurze,  Trybunał Konstytucyjny przestał spełniać  funkcje   sądu Kelsena i    wypadł  poza przestrzeń  wyznaczaną przez tę konstrukcję. Mimo  że formalny kształt Trybunału  na gruncie Konstytucji RP pozostaje  bez zmian, jego rozpatrywanie „na tle Kelsena” traci sens i  musi  zostać „zawieszone”.

III

Czy więc obecnie w Polsce  należy  domagać się rekonstrukcji późnego  Kelsena”  (Trybunału Konstytucyjnego w kształcie   sprzed 2016 roku), czy też powinniśmy  przyjrzeć się wewnętrznym napięciom tego  modelu  i wyciągnąć z nich wnioski?

Skłaniamy  się raczej do aprobaty najprostszego założenia, wedle którego zmiana otoczenia politycznego w jakim działa Trybunał  Konstytucyjny spowoduje jego „ozdrowienie”.  Przy  takim założeniu, kryzys Trybunału  sprowadzi się ostatecznie do „słabości gleby”  na jakiej funkcjonuje kontrola konstytucyjności prawa w Polsce (jest  to wariant znanego dylematu, pt.  jak długo  pielęgnować  angielski trawnik aby wyrosła piękna murawa). Odpowiedź na kryzys kontroli konstytucyjności prawa  polegałby na rekonstrukcji tego co było. Uznamy, że  instytucje są tylko emanacją polityki  i sąd Kelsenowski aby funkcjonować musi trafić na odpowiednią koniunkturę, która raz jest, a raz jej nie ma.

Wydaje mi się, że  najpierw powinniśmy   zapytać siebie   jakie znaczenie ma nauczka z ostatnich  ośmiu  lat, gdy władza uderza  w  jeden centralny trybunał  ze skutkiem  który przypomina   „obcięcie głowy”  całemu systemowi prawna. Czy, w szczególności,  kontrola konstytucyjności prawa podejmowana przez sędziów  z sądów  powszechnych  i administracyjnych,  może stać się   przyczółkiem  dla   korekty   modelu scentralizowanego?  Czy też,   po „naprawieniu ” Trybunału  nad którym obecnie zastanawiamy się, kontrola sędziowska stanie się niepotrzebna (będzie  jak rusztowanie pozostawione po  budowie).  Wielu z nas kontrolę sędziowską   traktuje   raczej jako wynik   sytuacji emergency   w jakiej znaleźliśmy się   jesienią  2015 r. [3] nie zaś  jako  rozwiązanie koegzystujące z monopolem Trybunału na orzekanie o niekonstytucyjności ustaw. Oponenci  wobec małżeństwa  kontroli  formy  scentralizowanej i   rozproszonej, wskazują że  figura ta ładnie wygląda z lotu ptaka, ale przy bliższej analizie wydaje się być problematyczna. Na przykład, M. Tuschnet wytyka,  że taka „hybryda” (mówiąc umownie) jest  koegzystencją kota i myszy pod jednym dachem, mimo że działa jednak w kliku państwach. Należy  tu pokusić się jednak o konkret, a nie tylko o metaforę. Model Kelsenowski oznacza derogowanie  wadliwego prawa i sprzyja centralizmowi kontroli, a nawet hegemonii tego sądu, co może ścierać się z różnymi zdaniami sędziów „zawieszających” przepisy ustaw.

Z drugiej strony, kontrola konstytucyjności  sprawowana przez sędziów, przy zachowaniu monopolu sądu konstytucyjnego, ma  poparcie w głosach o  konwergencji  między kontrolą scentralizowaną a  kontrolą rozproszoną. Wskazywałaby na to   metaforyczna  „wizyta” Keslena  jaką złożył był w Paryżu w 2008 r., kiedy to  do  systemu francuskiego który jest wyjątkowy, wyłączono  kontrole następczą i konkretną, poprzez  question prioritaire de constitutionalité (z  instrumentarium kontroli rozproszonej).  Być może przykład Francji wskazuje, że dystans między „uprawnieniem do  interpretacji” (które służy sędziemu) a „uprawnieniem do uchylania” (służącemu sędziemu konstytucyjnemu),  przenoszący się na instytucjonalny „podział pracy” między trybunałami  i  sądami, jest mniejszy niż to zakładamy na gruncie modelu Kelsena.

Na rzecz  określonego  rozproszenia    sądowej kontroli  konstytucyjności prawa  działa także  presja wiążąca się ze znaczeniem systemu prawnego Unii Europejskiej  i Rady Europy oraz roli  sądów ponadnarodowych. Nie jestem  tu w stanie zajmować się współzależnością  między rolą ponadnarodowych  środków ochrony praw człowieka  a rozproszeniem kontroli, ale związki takie widzimy w ostatnich latach w Polsce.

Nie mam zaś  wątpliwości, że   nie   istnieje   możliwość  ustanowienia   innego modelu kontroli, aniżeli sąd na gruncie modelu Kelsena. Wyjście poza horyzont Kelsena jest niemożliwe, nie dysponujemy „zamiennikiem”, i nie stać nas na to. Judicial review nie da się zaimportować, a nieliczne kraje europejskie obywające się bez trybunału mają zupełnie inną tradycję.  Kto w ogóle dzisiaj   byłby polemistą wobec Keslena? Złośliwi powiedzieliby mu tyle, że na gruncie „czystej teorii” kontrolę norm może sprawować sztuczna inteligencja. Wiadomo też z grubsza, co odpowiadają Schmittianie (decyzjoniści). Z kolei, zamysły bliskie konstytucjonalizmowi politycznemu wedle którego „słaby” trybunał” pozostaje  w   interakcji  z parlamentem,  który po wyroku  o niekonstytucyjności  ustawy „naprawia”  ją,   są  być może  adekwatne   dla  niektórych państw   trwale demokratycznych [4], ale nasze doświadczenie wskazuje, że   projekt taki  przypomina nam  „stawienie  lisa na straży kurnika”.

****

Póki co pozostaje nam szorstka przyjaźń z Kelsenem. Cenimy ten model sądu konstytucyjnego  gdyż być może jest to najlepsze urządzenie gwarantujące nadrzędność konstytucji, choć  jest  niedoskonałe.  Przyjmujemy go dość naturalnie, ale rozważamy różne jego możliwości, gdyż  zmieniał się i pokazywał  swoje mocne i słabe strony.

Trudność polega na tym, że naprawa Trybunału Konstytucyjnego nie jest operacją teoretyczną, ale musi być  przeprowadzana na żywym organizmie. Osiem lat uczy jednak, ile kosztuje brak kontroli konstytucyjności prawa. Stoimy na rozdrożu wyboru drogi zmian. Przyznaję się do pewnej bezradności  w tym zakresie, ale nie jest ona  jedynie  moim udziałem. Wynika to  z „momentu”  w jakim się znaleźliśmy i  ze ścierania  się różnych wizji konstytucjonalizmu.

Mirosław Granat, UKSW

[1] Por. H. Hart,  Pojęcie prawa, PWN, 1998, esej 14.

[2] Stosunek Kelsena do judcial review  jest zagadnieniem  które zasługuje na osobne potraktowanie.

[3] Kategorię  emergency constitutionalism wyjaśnia prof. P.Mikuli w: P. Mikuli, Doktryna konieczności jako uzasadnienie dla rozproszonej kontroli konstytucyjności ustaw w Polsce, „Gdańskie Studia Prawnicze” 2018, t. XL, s. 635-648.

[4] Por. wypowiedzi M. Tuschneta,  J. Waldrona lub  E-W.  Böckenförde nt. „kontroli dialogicznej”.

Posted by redakcja

All Posts