(Fot. R. Robroek)

1. Pozytywna aksjologia umowy i prawa cywilnego (ich „dobra fama”)  leży u źródeł zjawiska prywatyzacji funkcji publicznych. W tym wypadku mitologizacja umowy niesie ze sobą  realne niebezpieczeństwo dla wolności indywidualnej.  Odbywa się to przez przejęcie władzy przez niepaństwowe podmioty albo na wykorzystaniu przez władzę państwową instrumentów prawa prywatnego. Wśród nich: zwłaszcza  umowy, osobowości prawnej, weksla (np. wykorzystywanego jako zabezpieczenie posłuszeństwa w klubach parlamentarnych), odpowiedzialności pauliańskiej i bezpodstawnego wzbogacenia  (w sferze prawa daninowego – jako podstawy dochodzenia podatków i danin, gdy brak jest przewidzianych w prawie publicznym specjalnych procedur) i innych instrumentów prawa prywatnego. Ta inwazja prywatności nie jest bynajmniej zjawiskiem pożądanym. „Sfera publiczna potrzebuje dziś pilnie ochrony przed inwazją prywatności, choć, paradoksalnie, nie po to, by zawęzić, lecz właśnie, by powiększyć obszar indywidualnej wolności” ( Z. Bauman, Płynna nowoczesność, Kraków 2006, s. 80 i n.)

2. „Prywatyzacja władzy” występuje w wielu formach i postaciach:

• gdy sama władza publiczna wyzbywa się tradycyjnych zadań i funkcji (np. zwolnienie się gmin – poprzez ekscesywną reprywatyzację, dzięki której gmina się wyzbywa kłopotów – z gospodarowania zasobem mieszkaniowym, co leży u genezy części przynajmniej patologii reprywatyzacji)
• gdy władza publiczna realizując zadania administracji świadczącej,  zmienia metody swego własnego działania na  formy cywilnoprawne (służba zdrowia, oświata – obywatel manipulacja przez państwo ofertą/pulą świadczeń, do których te służby są zobowiązane prawem publicznym);
• gdy podmioty prywatne (silne korporacje) uzurpacyjnie czy manipulatorsko (naciski, lobbing, kamuflaż rzeczywistych zamierzeń) zawłaszczają władzę. (Np. działania federacji sportowych, wymuszających immunitet w czasie mistrzostw świata czy Europy w piłce nożnej).
• umowy międzynarodowe typu ACTA, czy działanie wielkich serwisów internetowych.  Umowa służy wtedy transferowi władzy lub/i uniknięciu odpowiedzialności prawnej.
• umowy międzynarodowe (o różnym statusie) służące „podrzuceniu” komu innemu kłopotliwego konstytucyjnie problemu: odpadów jądrowych czy chemicznych, więźniów w stosunku do których nie przestrzega się standardów itp.

3. Zamiana obywateli (jednostek) w konsumentów powoduje poddanie ich  sytuacji prawnej logice rynku, lecz zarazem pozbawia ich ochrony, jaką mieli jako obywatele (ochrona konstytucyjna, ochrona instrumentami  publicznoprawnymi).

Prywatyzacja więzień, wojska, egzekucji wyroków, sprywatyzowanie władzy (umowa między państwem i firmą prowadząca więzienie lub dysponującą najemnikami), daje podmiotowi prywatnemu uprawnienia władcze, jakie „dawniej” miała władza polityczna, ale brak jest zarazem gwarancji chroniących jednostkę przed nadużyciem władzy, bo te dotyczyć mogą działania władzy państwa, nie zaś podmiotu prywatnego. Jednocześnie podmiot prywatny kieruje się w swym działaniu logiką rynkową, sprzyjającą egoizmowi i nadużyciom w poszukiwaniu zysku. Jest to problem znany służbie zdrowie, gdy pacjent staje się „kosztem”, albo komornikom (którzy są skłonni egzekwować dług z kogokolwiek, minimalizując obowiązki i staranność w poszukiwaniu właściwego dłużnika).

A obywatel, który staje się konsumentem, rychło przekonuje się, jak kiepsko prawo prywatne chroni przed silniejszym ekonomicznie i organizacyjnie partnerem. O tym  doskonale wiedzą prawnicy zajmujący się prawem prywatnym, ale o czym nie wiedzą politycy i prawnicy zajmujący się prawem publicznym. Dla tych ostatnich prywatyzacja (obojętne, czego dotyczy), prawo prywatne, umowa – są synonimem czegoś „lepszego”, bardziej bezpiecznego i demokratycznego dla odbiorców niż władcze formy działania np. administracji. Niestety, jest to uleganie złudzeniu (a może świadoma manipulacja), „pozytywnemu PR prawa prywatnego”, jakim ta gałąź prawa cieszy się wśród polityków i specjalistów prawa publicznego, i to od wielu lat, niezależnie od ustroju gospodarczego.

Prywatyzacji władzy towarzyszy kryzys konstytucjonalizmu i statusu jednostki chronionego przez prawo publiczne. Zaludniony gmach konstytucji i konstytucyjnych konstrukcji – pustoszeje, ponieważ władza go opuszcza, przesuwając się „gdzie indziej”.

(P. Sztompka, Socjologia zmian społecznych, Kraków 2005, s. 94.),

Władza ucieka ku umowom i konstrukcjom prawa cywilnego. Te ostatnie nie zapewniają substytucyjnej ochrony, kiepsko radząc sobie z dysparytetem siły negocjacyjnej partnerów o nierównych szansach. Tymczasem  ta nierówność zostaje zwielokrotniona poprzez użycie umowy tam, gdzie dawniej istniały stosunki publicznoprawne. Mit umowy wyradza się więc  i potężnieje.

Umowa i prawo cywilne w ogólności żyją w cieniu własnego mitu.  Realność pozostaje w cieniu mitu. Owocuje to  przekonaniem, że coactus tamen voluisti, a wszak volenti non fit iniuria – bo wszak sam chciałeś Grzegorzu Dyndało.

 Geneza mitu umowy jako nośnika demokratyzmu i samostanowienia ( wolności) sięga powstania Kodeksu Napoleona jako pierwszej z wielkich kodyfikacji XIX stulecia. Wtedy bowiem pojęcie równości (formalnej) i sprawiedliwości pozostawały w opozycji do aprobowania w okresie prawa feudalnego   nierówności traktowania, spowodowanej przywilejami urodzenia i stanu. Adresatem postulatu równości był ówczesny sędzia, nie ustawodawca. To bowiem, co dziś się uważa za oczywiste: jednakowe stosowanie prawa, nie było bynajmniej oczywistością w warunkach postfeudalnych. Redukcja równości stron do ich formalnoprawnego statusu i postawienie sądu na straży tak ujętej wolności, wystarczała do osiągnięcia założonego celu.

Nieuwzględnienie społecznych i ekonomicznych nierówności uczestników obrotu – stron umowy (nierówność materialna, nieuwzględniana przez prawny reżim umowy) nie było wyrazem nieuczciwości, naiwności czy hipokryzji twórców Kodeksu Napoleona. Było wyrazem ich krótkowzroczności. Nie przewidzieli dalszego rozwoju wypadków. Nie uważali bynajmniej, jakoby kwestia ekonomicznej i spowodowanej innymi czynnikami realnej nierówności stron nie była warta uwagi.

Sądzili jednak, że zagwarantowanie równości formalnej w połączeniu z wolną konkurencją (w postaci istniejącej w początkach XIX w.) wystarczy, aby zapewnić równowagę szans uczestników obrotu – stron umów, aby mogli oni sami wypertraktować kompromis możliwy do przyjęcia przez obie strony umowy. I w początkach XIX w. to wystarczało. Profesjonalizacja i specjalizacja obrotu, stopień złożoności występujących w nim dóbr nie był tak znaczny, aby ewentualny dysparytet informacyjny czy organizacyjny czynił to założenie jaskrawo sprzecznym z rzeczywistością.  W wypadku zagwarantowania równości czysto formalnej, chodzi o równowagę szans, nie zaś o equilibrium na wyjściu tj.  rezultatu osiągniętego w treści umowy. Iluzoryczność tego założenia ujawniała się jednak w miarę rozwoju gospodarki, postępu technicznego, umasowienia obrotu zwłaszcza monopolizacji gospodarki i profesjonalizacji świadczenia dóbr i usług.  Dlatego O. von Gierke, dziewiętnastowieczny niemiecki prawnik-klasyk,  nie będący ani marksistą, ani socjaldemokratą, piszący sto lat po kodeksie Napoleona,   jest autorem słynnej frazy o konieczności – w prawie prywatnym użycia kropli „ein Tropfen sozialistisches Öl”[1]

[1] „Wir brauchen aber auch ein Privatrecht, in welchem trotz aller Heilighaltung der unantastbaren Sphäre des Individuums der Gedanke der Gemeinschaft lebt und webt. Schroff ausgedrückt: in unserem öffentlichen Raum muß ein Hauch des naturrechtlichen Freiheitsraumes wehen und unser Privatrecht muß ein Tropfen sozialistisches Öl durchsickern”, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, Frankfurt/M. 1943 (przedr. z wydania  Berlin 1889) s. 10.

Umowie, a nawet – pars pro toto –  prawu prywatnemu i jego instytucjom – uporczywie towarzyszy mit. W społecznym dyskursie umowa jest traktowana jako „coś” co samo przez się zapewnia sytuacji, w jakiej występuje –  w automatyczny sposób – wolność stronom i demokratyczne, „samorządne” (bo dokonane przez same strony) ułożenie stosunków z otoczeniem.  Mit ten utrwalony w świadomości społecznej staje się przesłanką ocen rzeczywistości i wniosków praktycznych.

Umowy, negocjacje – instrumenty pozornie demokratyczne i koncyliacyjne – są świetne i pożądane politycznie, prawnie, społecznie, jeżeli siła i determinacja negocjacyjna obu stron są mniej więcej równe. Móc-wiedzieć jak – chcieć  – muszą tu istnieć we właściwej, niezagłuszonej przez drugą stronę  proporcji. Gdy tak nie jest – umowa służy stronie mocniejszej. Strony nie dysponują bowiem z natury w warunkach współczesnych  equal bargaining power. Ta ostatnia zależy od rynkowego położenia   grupy, do której należą wierzyciel lub dłużnik in spe.  Na owo rynkowe położenie składa się wiele czynników ekonomicznych i strukturalnych (w tym kultura informacyjna, wiedza o stosunkach ekonomicznych i rynkowych, dostępność alternatywnej realizacji celu umowy na konkurencyjnym rynku, z innym kontrahentem). Demokratyzmu i samostanowienia nie zapewnia samo użycie umowy, gdy jej stronom brak  equal bargaining power.  Wtedy bowiem umowa nie tyle służy wolności, lecz temu z jej podmiotów, który jest ekonomicznie, socjalnie, informacyjnie – mocniejszy. Ten mechanizm działa identycznie we wszelkich  negocjacjach w których parytet wiedzy, woli, kompetencji i determinacji jest zachwiany

Uważa się w konsekwencji, że prawo prywatne (umowa), zbudowane na fundamencie z gruntu demokratycznym jakim równość partnerów, zakłada brak poddaństwa, a więc wolność.  Ona zaś jest jednym z atrybutów demokracji i nośników wartości jej właściwych.. Podobnie uważa się, że umowom towarzyszy cecha „samorządności”: samozobowiązywanie się stron, kształtujących wiążący je stosunek zgodnie ze swą wolą. Archetypy te nie są jednak odbiciem rzeczywistości empirycznej: oparte o nie postulaty praktyczne – wynikają z przesłanki fałszywej. Jednakże dążąc do demokratyzacji, wolności, samorządności i wybierając instrumenty prawne mające służyć tej aksjologii, ustawicznie popełnia się ten sam błąd, obierając instrument wprawdzie może konieczny, ale nie wystarczający do osiągnięcia tego zamierzenia. I oczywiście fałszywie interpretuje się przyczyny niepowodzenia.

Wprawdzie bowiem z fałszywych założeń mogą wynikać prawdziwe wnioski, ale bynajmniej nie jest to regułą, gdyż równie dobrze mogą zdarzyć się fałszywe konkluzje.