Ewa Łętowska: Zagrożenia dla rzetelności wyborów

Przed kilkoma miesiącami w  Fundacji Batorego, w gronie ekspertów,  odbyło się kilka dyskusji o wyborach i prawie wyborczym. Autorka miała okazję w tym uczestniczyć  jako prelegentka mówiąca   o nadmiernym formalizmie Kodeksu Wyborczego. Rozwój wydarzeń powoduje, że do ówczesnego wystąpienia trzeba dodać kilka dalszych tez.

1. Sygnalizowałam wówczas (Ewa Łętowska, Protesty wyborcze a ważność wyborów – znaki zapytania, Monitor Konstytucyjny, 15 sierpnia 2021 r.) że protesty (jako prawna instytucja) wiele obiecują, ale przynoszą mniej, niż można byłoby oczekiwać i nie na miarę nadziei z nimi wiązanych. Oczekiwania społeczne wobec protestów są przecież wyrazem kontroli obywateli w zakresie wyborów oraz przejawem ich partycypacji w tych wyborach (bo nie ogranicza się ona tylko do samego aktu głosowania). Krytycyzm społeczny co do zjawisk i atmosfery towarzyszących wyborom znajduje wyraz  w „protestach” kierowanych do  sądów. Ludzie  jednak nie wiedzą, że dla sądu to co oni nazywają protestem – protestem nie jest. I nie będzie  oceniane jako protest.
2. Oczekiwania co do roli protestu   kształtuje szeroka koncepcja  stwierdzania ważności wyborów  (art. 244  § 1, art. 324 § 1 K.W.) „po rozpoznaniu protestów”. Tymczasem w rzeczywistości sąd nie rozpoznaje dokumentów, które kwalifikuje jako nie spełniające przesłanek protestu. O ile bowiem przesłanki oceny dla uchwały walidacyjnej – są ujęte szeroko, mając dotyczyć „wyborów” jako całego procesu poprzedzającego dzień głosowania, o tyle przesłanki protestu wyborczego są formułowane wąsko (odnosząc się tylko do  fragmentu całej procedury wyborczej, głosowania i liczenia głosów). Co więcej, dają pole do interpretacji idącej w kierunku formalnie zawężającym, z czego, niestety, prawnicy chętnie korzystają (legalizm formalny skutkujący pozostawieniem „protestów” bez biegu).
3. Prawnicy polscy (także sędziowie) w ocenie sytuacji ograniczają się do aprobaty samej możliwości kontroli jaką   stwarzają abstrakcyjne i potencjalne teksty prawa. Pomijają natomiast ocenę,  jak to prawo jest stosowane. To  typowa, częsta wada rozumowań prawniczych. Sam fakt istnienia prawnej regulacji: potencjalnie i abstrakcyjnie – wystarcza prawnikom do sformułowania wniosku, że wszystko oto jest w najlepszym porządku, nie bacząc na to, że  w rzeczywistości  ujęcia ustawowe pozostają na papierze i nie działają w praktyce, bo się ich nie stosuje. Niestety to się przydarza także w ramach dwuetapowego ujęcia mechanizmu kontroli sprawowanej w sprawach wyborczych przez PKW i  SN  oraz  w wykładni  aprobowanej w  orzecznictwie SN.
4. Tego rodzaju sytuacja co prawda ułatwia (i przyspiesza) walidację wyborów, ale jednocześnie budzi wątpliwości: minimalizuje bowiem znaczenie  kryterium rzetelności  wyborów. Zamiast więc legitymizować wybory i podnosić u wyborców poczucie  demokratycznej sprawczości – instytucja protestów i ich traktowanie przez orzecznictwo – umacnia hipokryzję prawa i przynosi społeczne rozczarowanie („prawo obiecuje, ale nie daje”).
5. Dodam, że pominięcie elementu rzetelności w ocenie sytuacji, której ilustracją jest bezkrytyczna aprobata ograniczenia pojęcia protestu w polskim prawie, bez podjęcia jakichkolwiek wysiłków interpretacyjnych, aby choćby w tej drodze nieco zniwelować negatywne skutki formalizmu polskiego prawa – jest anachroniczna. Współcześnie prawo państw demokratycznych, przestrzegających rule of law, jest przesiąknięte prawami człowieka i obywatela. Także prawo międzynarodowe, prawo UE akcentuje nie tylko formalny aspekt prawa, ale i standard jego stosowania. To zaś wymaga  ochrony efektywnej i realnej, a nie  wyłącznie potencjalnej i abstrakcyjnej, o której można wnioskować na podstawie istnienia samego tekstu. Cztery przymiotniki, a nie dwa, wyznaczają pojęcie „zgodności z prawem”. Nieosiągnięcie zaś wymaganego standardu  jest  dostateczną wskazówką, że istnieje stan niezgodności. Tak sprawę ujmuje się w orzecznictwie TSUE i ETPCz.
6. W ostatnim czasie rozwijająca się kampania wyborczej, jeszcze wyraźniej ujawniła napięcie na linii legalność – rzetelność wyborów. Istnienie tego – niedocenianego przez prawników – napięcia  potęguje delegitymizację prawa wyborczego i  organów sprawujących w tym zakresie kontrolę nad wyborami. Ta kwestia powinna budzić niepokój prawników.  Byłoby właściwe zwrócenie na ten problem uwagi. Niepokój budzą także doniesienia o łączeniu zasiadania w PKW z obecnością w organach gospodarczych powiązanych z władzą. Nie umacnia wiary w bezstronność tego organu.
7. Między legalizmem i rzetelnością wyborów nie ma znaku równości. Legalizm jest wobec rzetelności warunkiem koniecznym, lecz niewystarczającym. Polski kodeks wyborczy jednak słabo identyfikuje napięcie między tymi dwoma pojęciami. Jest skonstruowany formalistycznie i  wycinkowo-kazuistycznie. Koncentruje się na wąskich segmentach procedury i jej technikaliach: prawidłowości przebiegu głosowania, wypełniania karty do głosowania, liczenia głosów, agitacji w dniu wyborów itp. Ginie w tym zasadniczy problem: umożliwienie obywatelom realizacji demokratycznej partycypacji w wyłonieniu organu demokracji przedstawicielskiej i zarazem realizacji konstytucyjnego prawa obywatelskiego. A do tego w Polsce panuje – od lat zresztą – zachowawcza doktryna, że czego literalnie kodeks wyborczy zakazuje, to nie może mieć wpływu na prawną ocenę legalności wyborów. Tu także mamy więc grę pozorów i kamuflaż formalny.
8. Od lat (konsekwentnie zwracali na to uwagę obserwatorzy zewnętrzni) – dostęp do mediów i jego wykorzystanie (jak można oceniać zarówno z informacji medialnych, jak i badań empirycznych [1] bywa przedmiotem protestów. Jednakże – z racji wąskiego ujęcia przesłanek  protestu (spotęgowanego  praktyką sądową [2] kwestia ta jest traktowana per non est.
9. Rzetelność wyborów w zakresie dostępu do mediów zawsze była delikatnym problemem, na co zwracano uwagę w kolejnych raportach misji obserwacyjnych OSCE [3]. Niestety, SN  (I NSW 5890/20, z 3.8.2020 r.) oceniając dostęp do mediów –  zredukował problem. Uznał, że rozwiązuje go samo zapewnienie zasady pluralizmu mediów. Uchylił się  jednak od analizy konkretnej oceny  sytuacyjnej, czy ową powinność  efektywnie zrealizowano. Zadowolił się stwierdzeniem powinności ustawowej i arbitralną oceną: „Nierówny dostęp kandydatów do środków masowego przekazu nie wpływa na ważność wyborów, dopóki zapewniony jest nieskrępowany (prawnie i faktycznie) pluralizm mediów. Sąd Najwyższy zwraca uwagę, że dobrą praktyką odnoszącą się do procesu wyborczego powinno być neutralne podejście władz publicznych do kampanii wyborczej. Kampania powinna być relacjonowana we wszystkich mediach, zwłaszcza publicznych, w sposób rzetelny. Sygnalizowane w przestrzeni publicznej i w protestach wyborczych naruszenia tych standardów nie przybrały jednak postaci, w której ograniczona zostałaby możliwość wolnego wyboru.”
10. Problem pogłębiły zmiany na rynku medialnym: koncentracja właścicielska mediów terenowych (przejęcie ich przez Orlen); faworyzowanie niektórych tylko ugrupowań przez media publiczne. Powstaje więc problem dla rzetelności ujmowania  równości wyborów w tym zakresie.
11. Odrębny problem dla rzetelności (i równości wyborów) stanowi umożliwienie korzystania z publicznych funduszy na finansowanie kampanii (zarówno poprzez donacje o charakterze klientystycznym osób prywatnych, jak i donacje spółek Skarbu Państwa czy wykorzystanie możliwości stwarzanych przez jednoczesność kampanii referendalnej, nie doznającej w tym względzie ograniczeń limitów pieniężnych i dostępu do mediów, które charakteryzują wybory parlamentarne.
12. Od 2011 r. nie przeprowadzono zmian zapobiegających niedostosowaniu okręgów wyborczych do liczby mieszkańców, przez co mamy nierówną siłę pojedynczego głosu (co jest problemem dla  rzetelności zasady proporcjonalności wyborów).
13. Zmiany w prawie wyborczym wprowadzone w 2023 r. znacząco zmieniły zasady konkurencji wyborczej, na wielu polach, z uszczerbkiem dla rzetelności zasady równości i tajności wyborów.

• • Wyborcy zagraniczni doznają  dyskryminacyjnych utrudnień  przy realizacji swego konstytucyjnego prawa, wpływających na możliwość zmarnowania ich głosów a nawet utrudnienia udziału  (obowiązek zmieszczenia się w limicie czasu obliczenia wyników – przy  rezygnacji z wyborów korespondencyjnych i zwiększonej czasochłonności z uwagi na referendum). Jest to zagrożenie dla równości wyborów – w porównaniu z wyborami krajowymi.
  • Połączenie wyborów parlamentarnych i referendum (samo w sobie dozwolone). Jednakowoż w połączeniu ze sposobem liczenia głosów (PKW podkreśla konieczność zachowania jednoczesności liczenia, wykluczające sekwencyjność obliczenia, przy  większej pracochłonności obliczeń referendalnych, a także umożliwienie naruszenia limitów wydatków kampanijnych i dostępu do mediów – budzi wątpliwości co do  rzetelności zabiegu połączenia wyborów parlamentarnych i referendalnych.
  • W „wyborach referendalnych” istnieje problem (zwłaszcza w mniejszych ośrodkach) zachowania zasady tajności. Wiąże się to z:
    • • • Aprobowanym przez PKW sposobem manifestacji odmowy udziału w referendum (tylko poprzez  odmowę pobrania karty, co skutkuje odnotowaniem w spisie wyborców);
        • Wykluczeniem przez PKW dopuszczalności głosowania przedartą  kartą;  PKW  kwalifikuje  je  (co jest wątpliwe imperio rationis)  jako przestępstwo z art. 248 k.k.

• • Na uwagę zasługuje gwałtowna reakcja PKW w stosunku do krytyki jej stanowiska w kwestiach podniesionych wyżej, w odniesieniu do stanowiącego nierzetelność naruszenia zasady tajności głosowania; sygnalizowano prawdopodobieństwo sporządzania przy tej de facto listy przeciwników referendum czy sąsiedzkiej stygmatyzacji osób odmawiających pobrania karty.
  • Propozycje interpretacyjne PKW są redukcjonistyczne, preferując wąski formalizm wykładni i rozszerzające traktowanie ograniczeń wolności wyborcy w  wyrażaniu swej woli przy głosowaniu (przedarcie własnej karty traktowane jako przestępstwo). Także przytaczana przez PKW praktyka orzecznicza sądów dotycząca karania z art. 248 k.k. nie jest reprezentatywna (por. stan faktyczny  II K 362/20 –  SR w Giżycku z 2021-02-23). Kodeks karny w art. 248 dotyczyć może podarcia karty jako zamachu na wybory jako takiego; czym innym jest wrzucenie podartej – a więc nieważnej – karty jako manifestacji własnego głosu w wyborach). Natomiast stanowisko PKW oznacza  wytworzenie sytuacji, gdy wyborca jest de facto nakłaniany do udziału w referendum (jego głos będzie się liczył jako legitymizacja ewentualnie wiążącego referendum).
  • Odnotować należy brak skłonności PKW do zainteresowania się wykładnią sprzyjającą interpretacji prawa wyborczego nie tylko w sposób charakterystyczny dla sądów administracyjnych (wywiad z Przewodniczącym PKW, Rzeczpospolita 10.9. 2023) ; por. też wywiad z L. Laską, członkiem PKW)

14. Zauważyć także należy różnice zdań między PKW a SN (SN z 6.9. 2023 r., I NSW 14/23)  w kwestii odrzucenia przez SN formalistycznego  stanowiska PKW ograniczającego udział mężów zaufania i obserwatorów społecznych do czynności  wyborczych odbywających się w dniu wyborów. Rozumowanie PKW wykorzystało wykładnię ścieśniającą art. 103b Kodeksu Wyborczego, wykluczającą udział tych osób we wcześniejszych niż dzień głosowania – fazach wyborczych. Natomiast wyrok SN IKN ujawnia pożądane, szersze podejście do oceny rzetelności wyborów aprobując ów udział umożliwiający bardziej realne wykonywanie funkcji kontrolnych.

15. PKW wystosowała – co należy powitać z zadowoleniem – apel o zachowanie właściwej atmosfery w czasie kampanii wyborczej. Nie wystarczy jednak przytoczyć poglądu (trafnego SN z 2020 r.): „obowiązujące w państwie przepisy muszą zagwarantować, że reguły rywalizacji politycznej będą jasne i równe dla wszystkich, a wynik wyborów będzie urzeczywistniał wolę narodu”. Trzeba jeszcze w ramach własnych kompetencji interpretacyjnych o to właśnie zadbać.

15. Wygodny dla kontrolerów   formalizm interpretacyjny prawa wyborczego nie jest nowością. Zauważyć w związku z tym należy niedoceniany argument konstytucyjny z rzadka pojawiający się w orzecznictwie sądowym (III SW 199/05 – Uchwała Sądu Najwyższego, OSNP 2006/7-8/131, Separatum  s. A. Wróbla, zwłaszcza pkt 7): wybory są realizacją podstawowego prawa konstytucyjnego w demokratycznym społeczeństwie. Wymaga to oceny wyborów i towarzyszącej im interpretacji prawa przez organy stosujące prawo i kontrolujące wybory z uwzględnieniem kryterium nie tylko legalności, ale i rzetelności.

1] T. Gąsior, Protesty wyborcze w wyborach do Sejmu RP i Senatu RP w 2019 r. – analiza przypadku Monitor Prawniczy nr 16/2021: ”Zdecydowanie największą część wśród wniesionych protestów wyborczych stanowiły te, dotyczące zarzutu wykorzystywania mediów publicznych finansowanych ze środków budżetu państwa do promowania wyłącznie jednego komitetu wyborczego, tj. komitetu rządzącej partii politycznej (aż 135 protestów)”.

2] B. Banaszak, Protest wyborczy w wyborach parlamentarnych, Przegląd Sejmowy Nr 1(120)/2014,  s.54: „W praktyce orzeczniczej SN jedynie w nielicznych przypadkach zarzuty podniesione w protestach wyborczych uznaje się za mające wpływ na wyniki wyborów i rodzące skutki przewidziane przez ustawodawcę. Niekiedy SN zajmuje stanowisko zbyt formalistyczne,….”

[3] Biuro Instytucji Demokratycznych i Praw Człowieka (ODIHR) Rzeczpospolita Polska wybory parlamentarne 13 października 2019 Krótkoterminowa misja obserwacji wyborów ODIHR Sprawozdanie końcowe Warszawa  14 lutego 2020 s. 17-22; Misja specjalna obserwacji wyborów ODIHR, Rzeczpospolita Polska wybory prezydenckie 28 czerwca i 12 lipca 2020 r.,  Sprawozdanie końcowe, Biuro Instytucji Demokratycznych i Praw Człowieka (ODIHR), Warszawa 23 wrzesień  2020, s. 18-20. Zastanawia z jednej strony uporczywość obserwatorów wyborów powtarzających swe zastrzeżenia i brak przenikalności  tych uwag dla sądowej rutyny postępowania w kwestii walidacji wyborów: „Uprzywilejowane traktowanie danego kandydata przez media publiczne należy uznać za niewłaściwe wykorzystywanie środków publicznych i należy mu odpowiednio przeciwdziałać”.