Szczodrość deklaracji – skąpstwo realizacyjne, czyli o prawach kobiet w konstytucji

Dekret z 1918 r., podpisany przez Piłsudskiego „wyborcą do Sejmu jest każdy obywatel Państwa bez różnicy płci” nie był ani początkiem, ani darem.

To etap – prawda, znaczący – długiego procesu  emancypacji kobiet. W 1906 roku  wielki polski  prawnik i socjolog, Leon Petrażycki, w pierwszej Dumie rosyjskiej, mówił: równouprawnienie kobiet to nie jest kwestia dowodzenia, że to warto przeprowadzić. To jest sprawa wychowania i przyzwyczajania społeczeństwa do oczywistości, za którą trzeba nadążyć. To  wychowywanie i przyzwyczajanie pochłonęło i pochłania ciągle  mnóstwo czasu i  wysiłku. Mieszczą się tu starania Polek o własne wykształcenie (często zagranicą – vide Maria Curie-Skłodowska) i ich praca organiczna na wielu polach, udział w ruchach wyzwoleńczych i rewolucyjnych, zdobywanie krok po kroku pozycji i autonomii. Sto lat temu dopomogła historia: I wojna światowa przeorała stosunki gospodarcze i społeczne. Kobiety w wielu miejscach musiały zastąpić mężczyzn na rynku pracy: Traktat Wersalski zawierał nawet deklarację równości płacy. Formalna emancypacja polityczna była więc potwierdzeniem tego, co się faktycznie wydarzyło. Polska Konstytucja z 1921 r. zawierała potwierdzenie równości praw wyborczych. Ale o samym równouprawnieniu kobiet – nic nie mówiła.

Deklaracje konstytucyjne i pułapka języka

Konstytucja z 1997 w art. 33 ust 2 jest szczodra w deklaracje. Kobiety „mają” równe prawo do kształcenia, zatrudnienia i awansów. Do jednakowego wynagrodzenia za pracę jednakowej wartości. Do zabezpieczenia społecznego. Do „zajmowania stanowisk, pełnienia funkcji.” A nawet do uzyskiwania godności publicznych i odznaczeń.  Szczodrości deklaracji nie towarzyszy jednak praktyka, a Konstytucja to nie opis rzeczywistości. Gwarancje tego, aby po pierwsze, prawo odpowiadało potrzebom i interesom kobiet, a po drugie, aby  praktyka jego stosowania prawa budowała efektywny, konkretny standard –   są skąpe.

Konstytucja to  kościec systemu prawa.  Ale raczej panuje nad nim, niż rządzi praktycznym stosowaniem. Mówi o zasadach;  ale ich deklaratywność przenosi ciężar regulacji – na ustawy zwykłe. I to one,  określając  wyjątki, tryby, granice, warunki „operacjonalizującego mechanizmu” stosowania zasad  –  mogą wydrążyć z treści te ostatnie. To ustawy zwykłe określają płacę minimalną, urlopy, warunki pracy, poziom i formy zabezpieczenia społecznego (por. art. 65 – 67, 69), one mówią co znaczy realnie –  „ochrona i opieka”  dla małżeństwa, rodziny, macierzyństwa i rodzicielstwa (art.18). One decydują o sprawności  mechanizmów mających zapewnić implementację Konstytucji.

Współdziałanie konstytucyjnych zasad i  ustaw zwykłych, to znaczy mechanizm przy pomocy którego jak ustawy  uzupełniają   zasady,     Konstytucja z 1997 r. wyraża w zróżnicowanych, czasem zakamuflowanych formułach językowych, a nawet i milcząc – ograniczając się do czystej deklaracji. Uwiedzeni szczodrością ustrojodawcy w art. 33 Konstytucji, zazwyczaj nie zastanawiamy się nad tą  semantyczną pułapką. Ba, sami prawnicy nie zdają sobie sprawy jak dalece  język prawa wprowadza nas (i ich samych) w błąd.

Gdy Konstytucja głosi (art. 33 ust. 1) Kobieta i mężczyzna mają równe prawa w życiu rodzinnym, politycznym, społecznym i gospodarczym, to „mają”oznacza tu tylko, że „powinni mieć”.

To nakaz kierowany do ustawodawcy: jak stanowić prawo i do sądów – jak je interpretować. Tu znów pojawiają się pułapki i iluzje, w które wpada ustawodawca i które utrudniają sądom  wypracowanie realnego, efektywnego standardu gwarancji praw kobiet.

„Równouprawnienie” – pułapka wzorca

Prawo ma płeć. Zadecydowała o tym historia. Ale potrzeby i  interesy obu płci nie są jednakowe.  Co więcej prawo przyjmuje za standard męską perspektywę. Zjawisko to jest ukryte za rzekomą neutralnością określenia  adresata i dlatego właśnie trudne do dostrzeżenia.  Tymczasem w ustawach gramatyczna forma męska służy pochłonięciu – a zatem i wykluczeniu – rodzaju żeńskiego. Walka z tym semantycznym wykluczeniem kobiet, prowadzona także  w Unii Europejskiej i na forach międzynarodowych,  u nas jest w najlepszym wypadku  jest niedostrzegana, bo zazwyczaj  jest wyśmiewana jako przejaw dziwacznej pedanterii. Tymczasem jest to walka z wykluczaniem kobiet z przestrzeni prawnej, bo już wręcz banałem jest odwołanie się do stwierdzenia, że co nie nazwane – po prostu nie istnieje. I to dotyczy perspektywy polityki legislacyjnej determinowanej potrzebami jednej płci. A to ma bezpośredni związek z oceną, czy istnieje „równość w prawach” – czego wymaga art. 32 Konstytucji.

Proporcjonalizacja prawa  a konserwatyzm sądów

Prawa – aby były równe –  nie mogą być budowane wedle wzorca ukształtowanego historycznie, wedle wizji i interesu charakterystycznych dla mężczyzn. „Równouprawnienie”  nie może więc oznaczać po prostu „podciągnięcia” kobiet do męskiego wzorca. Z kolei różnicowanie samego prawa przez ustawodawcę,  wpada w pułapkę fałszywego protekcjonizmu: albo dyskryminującego mężczyzn względem kobiet albo/i  powodującego np. nieatrakcyjność kobiet jako konkurentów mężczyzn na rynku pracy.

Wyrównawcze działania prawa w celu egalitaryzacji  sytuacji  obu płci, to jedno z najtrudniejszych zadań ustawodawczych, uwikłane w politykę, ideologię, manipulację i ignorancję. Dotyka to zwłaszcza preferencji wyborczych (kwoty), podniesienia statusu kobiet w wielu sferach życia społecznego i publicznego, ochrony kobiet jako „słabszych” klientek wymiaru sprawiedliwości w sprawach przemocy domowej. Bo skoro nie wystarczy formalna neutralność prawa i jego treść trzeba różnicować, powstaje pytanie, jak ustrzec się, aby skądinąd  uzasadniona preferencja  dla kobiet, nie stała się narzędziem dyskryminacji płci drugiej albo „fałszywym sojusznikiem” samym w sobie, niejako wtórnie, eliminującym kobiety z życia społecznego.

Polska Konstytucja zawiera narzędzia (art. 2, postulat rzetelnej legislacji, art. 31 ust. 3, zasada proporcjonalności) umożliwiające ustawodawcy i sądom w ramach oceny konstytucyjności prawa czy w ramach wyrokowania w konkretnych sprawach – rozwiązywanie   wskazanego wyżej dylematu. Problemem jednak z jednej strony  dla sądów i trybunałów jest skąpość i wyrywkowość  ich rozstrzygnięć i z drugiej strony –   ich konserwatyzm.

Konieczność odwołania się do standardów międzynarodowych

Trybunał Konstytucyjny, obecnie  znajduje się w kryzysie, osłabiającym jego znaczenie jako efektywnego instrumentu wspierania proporcjonalizacji prawa. Dopuszczalność akcji wyrównawczych w  orzecznictwie TK nie jest  kwestionowana co do zasady. Nigdy jednak  nie doszło do frontalnej wypowiedzi na  temat w ogólności uprzywilejowania pozytywnego stosowanego wobec uczestnictwa kobiet w życiu społecznym. Generalnie TK aprobuje konstytucyjność  ustawodawczych działań afirmatywnych (wyrównawczych –  K 15/97, K 35/99, Kw 5/91, P 10/07, K 33/07), o ile znajduje to uzasadnienie w wartościach konstytucyjnych: zwłaszcza zasadzie sprawiedliwości społecznej, (art. 2 Konstytucji) lub nawet godności ludzkiej (art. 30).  Jednak jest coś niepokojącego, gdy prawnicy, sędziowie, politycy uznają  za naturalne i normalne,   że kobiety powinny mieć „prawo” do wcześniejszej emerytury, skoro na nie spada ciężar usług opiekuńczych wobec dzieci i starszych lub chorych członków rodziny. Jednak nie przychodzi im do głowy, że  ciężar ten  powinien równo obciążać obie płcie (ale wtedy jednak odpadałoby uzasadnienie kobiecego „przywileju”), a państwo może nie powinno oczekiwać, że akurat kobiety  poniosą ryzyko niewydolności służby zdrowia i opieki społecznej.  Okoliczność, że  na kobiety (i tylko na nie) przerzuca się konsekwencje niedorozwiniętej i źle funkcjonującej infrastruktury usług pielęgnacyjno-opiekuńczych wobec dzieci, wnuków i ludzi starych przedstawia się w dyskursie społecznym  jako powinność kulturową, moralną, a nadto wyraz nie tylko interesu, ale i woli poszkodowanych. Takie właśnie leży u postaw wyroku aprobującego konstytucyjność nierównego wieku emerytalnego kobiet i mężczyzn (K 63/07, 15.7. 2010 r). Sprawa ujawniła brak konsekwencji i wrażliwości   TK  w kwestii potrzeby, dopuszczalności i konstytucyjności ustawodawczych akcji afirmatywnych promujących kobiety.

Innym przykładem konserwatyzmu godzącego w status kobiet jest rozstrzygnięcie TK dotyczące (K 12/14 z dnia  7.10.2015) klauzuli sumienia lekarza. Problem w tym, że uznano tu nie tylko, że lekarz może powstrzymać się – uwagi na wyznawany system wartości – od uczestnictwa w zabiegach czy diagnostyce, które uważa za sprzeczne ze swym systemem wartości, ale wręcz ma prawo powstrzymać się od informacji, gdzie kobieta może się udać, aby uzyskać świadczenia, do których prawo gwarantowane na poziomie ustawy zwykłej. W miejsce wyważenia interesów, proporcjonalizacji oceny,  mamy tu zero jedynkowe, formalne, potraktowanie mechanizmu mającego rozstrzygać konflikt interesów, ze szkodą kobiet.  Problem jest palący, gdy się zważy trudności organizacyjne i faktyczne w dostępie do świadczeń zdrowotnych określanych  na poziomie ustawodawstwa zwykłego.

Sądy polskie dopiero uczą się wykorzystywać konstytucję i jej potencjał w codziennym orzekaniu. Gdy idzie o urealnienie deklaracji z art. 33 i egalitaryzację statusu kobiet, nie sprzyja nabieraniu doświadczenia – atmosfera ideologicznej i politycznej krucjaty przeciw konwencji przeciwdziałającej przemocy w rodzinie czy metoda walki z  tzw. „ideologii genderyzmu”. Gdy  więc ciężar realnego zagwarantowania prawnego statusu kobiet przesuwa się z konstytucji na sądy i trybunały, a te ostatnie, czy to z powodu swego kulturowego konserwatyzmu, czy niedoświadczenia lub nieumiejętności – potencjału konstytucji nie są w stanie wykorzystać,  wówczas powstaje sygnalizowany w tytule artykułu konflikt szczodrości deklaracji  konstytucyjnej i ubóstwa realnego standardu.

Co więcej, prawne uprzywilejowanie w celu eliminacji nierówności faktycznych (przez ETPcz i TSUE  aprobowane) na gruncie polskim natrafia na kolejny problem. Wynika on ze  stanowiska Trybunału Konstytucyjnego[1], wyrażonego w pełnym składzie,  gdzie w obiter dicta wypowiedziano myśl, że nierówność mająca źródło  w okolicznościach faktycznych co do zasady pozostaje poza zakresem kontroli konstytucyjności  sprawowanej przez TK.    To wyjaśnia chwiejności   stanowiska TK w kwestii relacji między równością formalną i równouprawnieniem i zarazem.  To zaś z jednej strony tłumaczy wstrzemięźliwość w kształtowaniu praktyki na tle art. 33, ale zarazem nakazuje ostrożność w prognozowaniu przewidywań co do ewentualnych ocen konstytucyjności przyszłych działań wyrównawczych wspierających się na zasadzie art. 33 Konstytucji.

Nic zatem dziwnego, że dla „kwestii kobiecej” w Polsce większe znaczenie niż abstrakcyjne i potencjalne, zaś praktycznie mało efektywne, deklaracje  normatywne w Konstytucji,  mieć będą standardy zagraniczne: zorientowane sytuacyjnie, konkretne w swych stanach faktycznych i  efektywne pragmatyzmie rozstrzygnięcia:  TSUE i ETPCz, na tle Karty Praw Podstawowych czy Konwencji Europejskiej.

[1]W sprawie U 10/07 z 2.12.2009 r., OTK ZU Nr 11A/2009, poz. 163. Sprawa dotyczyła braku równouprawnienia kościołów; w Konstytucji 97 art. 25 Konstytucji, dotyczący równouprawnienia kościołów jest ujęty tak, jak art. 33 dotyczący praw kobiet (równouprawnienie, a nie nierówność traktowania czy brak dyskryminacji).