Prof. Ewa Łętowska

Prof. Ewa Łętowska

Niniejszy tekst jest fragmentem większego opracowania: jest to książka “Sfera publiczna: funkcje i dysfunkcje“, red. J.Arcimowicz, K. Gadowska. Niniejszy fragment publikuję za zgodą redakcji, za co dziękuję.

  1. Zarówno w sferze publicznej, jak i prywatnej, prawo jest podstawowym, uniwersalnym organizatorem stosunków społecznych. Niezależnie od tego jak byśmy owe sfery definiowali, są one zawsze (choć oczywiście nie wyłącznie) poddane porządkującemu działaniu prawa. Prawo jest więc uniwersalnym (choć tylko jednym z wielu) sytuacyjnych uwarunkowań społecznych. W tej postaci wchodzi w zakres zainteresowań różnych nauk, dla których owe „uwarunkowania” są punktem wyjścia dla opisu i analizy zachowań człowieka lub zbiorowości, rozważanych z ich punktu widzenia. (Por. Człowiek w sytuacji. Nie tylko z perspektywy psychologa. Studia inspirowane teorią Tadeusza Tomaszewskiego. Red. B. Bokus, E. Kosowska, Warszawa 2018.) Pisząca te słowa nie jest ani socjologiem, ani psychologiem czy antropologiem lub ekonomistą; jest prawnikiem. Swoje spostrzeżenia formuje jako prawnik, czyniąc to jednak na użytek czytelnika, który prawnikiem nie jest. I tu uwaga pod adresem tych, którzy prawo czynią punktem wyjścia dla oceny jak też ono kształtuje sytuację człowieka, a którzy mają trudności w dialogu z prawnikami. Kształtowanie przez prawo sytuacji społecznych nie obywa się bez kamuflaży i uzurpacji, używanych przez samo prawo. Nie zawsze tego świadomi są outsiderzy, chcący badać wpływ prawa na ludzkie zachowania. Co gorzej, insiderzy, prawnicy i prawoznawcy,  chętniej mówiący o tym jakie prawo być powinno, niż o tym jakie ono rzeczywiście jest, sami nie doceniają znaczenia tych kamuflaży i uzurpacji. W konsekwencji, informując o prawie outsiderów – prezentują im własny, idealizacyjny punkt widzenia, mylący dla informowanych, poszukujących innej wiedzy.
  2. Tekst prawa nie stwarza rzeczywistości, ani nawet jej nie opisuje. Mówi o świecie postulowanym przez ustawodawcę: jakim ów świat być może i jaki – zgodnie z prawem – być powinien. Socjolog, psycholog, antropolog chcący wiedzieć jak prawo na ludzi działa, będzie więc miał problem z uzyskaniem niezbędnych mu informacji na temat prawa. Gdy sięgnie do tekstów, komentarzy, podręczników prawa – uzyska idealizacyjny obraz świata normatywnego, tego jak ów świat powinien wyglądać, przedstawiony w oczach prawa, a ściślej prawników. Spojrzenie prawnika na prawo jest bowiem w pewien sposób skażone, utrudniając „ontologiczną prezentację” na użytek innych dyscyplin. Prawnik ma tendencję do ograniczania pojęcia prawa do odczytywanego idealizacyjnie tekstu, do tego „jak być powinno”. Z kolei przedstawiciele innych nauk społecznych, chcąc korzystać z dorobku prawoznawców powinni się orientować, o istnieniu tego skażenia. W przeciwnym razie grozi im rozczarowanie. Statystycznie przytłaczająca większość informacji i analiz (piśmiennictwo prawnicze) jest opracowywana na użytek innych prawników, zajmujących się stosowaniem (sędziowie, adwokaci) lub nauczaniem prawa. Komentarze i podręczniki, a nawet lwia cześć monografii prawniczych, są to więc prace pisane dla samych prawników, przydatne w ich codziennej pracy, polegającej na stosowaniu prawa obowiązującego. Przedmiotem refleksji jest tu egzegeza i  analiza obowiązującego ustawodawstwa. Obejmuje ona wyjaśnianie niejasności, dokonywanie interpretacji (propozycje znaczeniowe), systematyzację przepisów i instytucji, wypełnianie luk w systemie prawa. Te zadania muszą być oczywiście wypełniane, aby umożliwić stosowanie uchwalanego prawa. Współcześnie, duża zmienność legislacji wytwarza ustawicznie zapotrzebowanie na taki właśnie rodzaj refleksji nad prawem, które nie ma czasu obrosnąć w tradycję skłaniająca do innej czy głębszej refleksji.  Jednakże to zaledwie część wiedzy o prawie, wynikająca z  podejścia dogmatycznego. Jest to spojrzenie na prawo niejako ze środka sceny, na jakiej prawo samo występuje. Prawoznawstwo zredukowane do dogmatyki, służącej analizie i objaśnianiu tekstu normatywnego, obraca się w ramach tego tekstu, tracąc zdolność jego krytycznej oceny, w zakresie aksjologii i udatności, tj, przydatności do osiągnięcia zakładanych celów. Przykładowo: skuteczne ściganie przestępczości, ochrona konsumenta, czy stymulowanie poprzez dobór odpowiednich narzędzi, rozwoju średniej przedsiębiorczości lub ochrony własności rodzinnej (np. przez prawo spadkowe), ochrona środowiska przy podejmowaniu decyzji gospodarczych – nie nastąpią, gdy prawodawca samo prawo dotyczące danego zagadnienia źle skonstruuje, użyje kontrproduktywnych środków do założonego celu, albo tekst pozbawi mechanizmu implementacyjnego. Tymczasem inne nauki społeczne poszukując informacji o prawie widzianym jako sytuacja oddziałująca na jednostki lub ich zbiorowości, wymagają  właśnie odmiennej, zewnętrznej, nie tylko tekstowo-idealizacyjnej perspektywy i dostrzeżenia również patologicznego, niepożądanego działania prawa.  Skupienie się prawoznawców na dogmatyce i prezentacja analiz dogmatycznych jako efektu prawoznawczego – niewiele przynosi dla  zrozumienia, jak prawo wpływa na ludzi i zbiorowości, tworząc dla nich to, czym zajmują się inne nauki społeczne: sytuacje, analizowane przez socjologa, psychologa, antropologa, ekonomistę, z punktu widzenia celów i perspektyw ich własnych dyscyplin naukowych.
  3. Złudzenie prawników co do relacji ustawodawstwa i rzeczywistości. Przeświadczenie, że państwo z definicji nie może czynić zła, ponieważ nie takie są jego zadania, do tej pory oślepia prawników. Tu się kryje np. przyczyna wątpliwości co do odpowiedzialności deliktowej władzy, gdy szkodę wyrządza jej funkcjonariusz. Dotyczy to nie tylko państwa, ale np. kościołów nie chcących ponosić odpowiedzialności za delikty swoich kapłanów, nawet jeżeli działali przy wykonywaniu posługi. Argumentem jest właśnie teza king can do do wrong: państwo, ani kościoły wszak nie istnieją po to aby komukolwiek wyrządzać szkodę. Jeżeli ona powstanie, problemem jest błąd człowieka, a nie bezgrzesznej struktury. Jednakże nie bez przyczyny obecnie odpowiedzialność państwa za swych funkcjonariuszy jest standardem: każda struktura działa poprzez ludzi i dlatego ponosi ryzyko ich omylności i słabości – bo musi ich selekcjonować, nadzorować i ich nie tolerować w swych szeregach, a szkody przez nich spowodowane otoczeniu – naprawiać. Drugie powszechne złudzenie – dotyczy prawa. Jego tekst rzeczywistości nie tworzy, ani jej nie wiernie nie modeluje. Jest to jedno z najbardziej rozpowszechnionych idealizujących złudzeń, którym hołdują nawet współcześni prawnicy sądzący, że wystarczy zmienić prawo, aby automatycznie zmienić rzeczywistość i że zawsze uchwalone prawo działa zgodnie z oczekiwaniami deklarowanymi w momencie głosowania w parlamencie. Stąd zresztą się biorą blado brzmiące zapewnienia polityków, że w państwie jest wszystko w porządku, „ponieważ w konstytucji napisano to i to”, przy jednoczesnym przemilczeniu standardu praktyki odbiegającej od deklaracji ustawowej.  A przecież nawet samo prawo może być patogenem z założenia, u swej genezy służącym perwersyjnemu celowi lub ulegać wynaturzeniu pod wpływem zlekceważonych okoliczności zewnętrznych czy niebezinteresownie przemilczanych wobec naiwnych posłów skutków ubocznych zamierzonej ustawy. Patologizacja posługiwania się prawem jest zjawiskiem typowym i nieuchronnym – acz niepożądanym. Występuje zarówno na etapie jego tworzenia (działanie rozpoznawalnych i nierozpoznanych lobbies ekonomicznych czy politycznych), jak i na etapie stosowania prawa – np. w ramach tzw. wojen na interpretacje[1], wyzyskania przewagi lepszej obsługi prawnej,  niedoświadczenia sądów w zakresie prawa europejskiego[2], słabości ekonomicznej i informacyjnej słabszej strony umowy, tj. konsumenta. Profesjonalista ma przewagę w zakresie wiedzy, czasu i kapitału; wie więcej o przedmiocie transakcji i ma lepszą znajomość prawa. Przewagę ułatwia niesymetryczność celów: profesjonalista  uzyskuje zysk, zawierając kolejne umowy; natomiast konsument musi zaspokoić konkretną, często terminową, życiową potrzebę. Rzeczywistość zatem odbiega od tego, jak – wedle idealizującego założenia, jakie prawo wyraża – „być powinno”. Prawnik-dogmatyk skupiający się na analizie tekstu prawa – ów tekst traktuje jako rzeczywistość, która go interesuje i którą opracowuje. W wyolbrzymiony sposób widzi przy tym założone, abstrakcyjne, idealizujące, normatywne cele prawa stanowionego, wskazujące na to „jak miało być” (wedle ustanowionego prawa). Natomiast neguje (albo nie dostrzega) rozdźwięku między tym jak „miało być” a tym, „jak jest” czy „jak bywa”. Przykładowo: wedle klasycznego, ukształtowanego jeszcze w XIX w. paradygmatu prawa umów, ich strony „są” dla siebie równymi partnerami, ponieważ – wedle prawa nimi być powinni. Wprowadzenie w prawie umów zasady formalnej równości, w kodyfikacjach początku XIX w, było ówcześnie zasadne, oznaczając postęp, jako reakcja na honorujące formalne nierówności prawo nierówności prawa stanowe. Problem w tym, że w warunkach wysoce niedoskonałej konkurencji na rynku, gdzie na dodatek przedmiotem obrotu są skomplikowane dobra, „produkty finansowe”, „pakiety turystyczne” czy umowy z „pozaszywanymi” klauzulami ukrywającymi ryzyka czy minimalizującymi odpowiedzialność jednej ze stron, profesjonalista i nieprofesjonalista danej branży są co prawda formalnie sobie równi, ale ich faktyczną sytuacja w obrocie cechuje rażący dysparytet wiedzy, informacji, organizacji i kapitału. To tłumaczy, dlaczego np. problematyka ochrony konsumenta tak długo i z takimi trudnościami torowała sobie drogę do dostrzeżenia przez prawników, trwającym przy paradygmacie umowy równych sobie partnerów, zawierających „chciane” przez siebie umowy. Perspektywa dogmatyczna w analizie prawa negliżuje bowiem to, co uważa za nieistotne „wypaczenia praktyki”, utrudniając dostrzeżenie potrzeby zmierzenia się ze zjawiskiem społecznym np. wynikającym z dysparytetów informacyjnych i ekonomicznych. Na ten aspekt zagadnienia wyczulone jest natomiast np. prawo europejskie i TSUE, kładący nacisk nie na abstrakcyjną treść przepisów i ich potencjalne znaczenie, lecz na standard, a więc realne, konkretne i skuteczne oddziaływanie prawa na praktykę. Także socjologa czy psychologa analizującego prawo jako sytuację, w której działa jednostka, akurat musi bardziej interesować w prawie „jak jest”, niż to „jak być powinno”. Dlatego musi się zmierzyć ze stereotypem prawa redukującego go do tekstu i szukać gdzie indziej źródeł informacji o tym „jaką sytuację prawo stwarza dla człowieka”, aby móc sformułować własną hipotezę badawczą.
  4. Badania empiryczne zwłaszcza w zakresie działania prawa umów, zobowiązań, własności, prawa handlowego, natrafiają z kolei na mur kamuflażu. Profesjonalista, prowadzący działalność gospodarczą niechętnie zdradza swoje prawdziwe oblicze, kryjąc się za „tajemnicą handlową”. Czyni tak przede wszystkim w obawie przed ujawnieniem tajemnic biznesowych konkurencji. Są jednak i inne przyczyny. Od dawna wiadomo (prawda, że raczej historykom gospodarczości[3] niż niedostatecznie wnikliwie obserwującym rynek prawnikom, zapatrzonym w idealizacyjny paradygmat prawa) iż zysk pochodzi nie tyle z realizacji zasad rynkowej gospodarki konkurencyjnej (czyli prawa umów, zasad prowadzenia przedsiębiorczości), ile – przeciwnie – z ich naginania i obchodzenia. Prawo prywatne (szczególnie prawo umów) wbrew temu, co samo deklaruje i czego od niego oczekujemy, bywa wykorzystywane patologicznie i instrumentalnie w służbie zysku, polityki czy rozrywki, w egoistycznym interesie tego, kto potrafi chytrze się nim posługiwać. Spryt, pomysłowość i dysponowanie dużym kapitałem powodują że instrumenty prawne, dzięki którym uprawia się byznes: łańcuchy umów różnego rodzaju, sekwencje transakcji – stają się same w sobie swoistym „kapitałem” dla umiejącego nim władać. Prawo, z którego granicami umiejętnie się eksperymentuje, wyeksploatowane interpretacyjnie do granic cierpliwości i wydolności intelektualnej sędziów, bywa samo w sobie instrumentem legal harassment kierowanego przeciw słabszym uczestnikom rynkowych gier. Ponieważ nie można utracić niezbędnej dla powodzenia toczonej gry „życzliwości państwa”[4], zachowuje się pozory posługiwania się prawem w rzetelny sposób. Prawo (instytucje prawa) ulegają w ten sposób korumpowaniu i to w sposób niedostrzegalny dla prawników. Prawo którym prawnicy się zajmują i którego nauczają  nie jest zaprojektowane po to, aby kogokolwiek krzywdzić. Sam byznes stosuje natomiast kamuflaż, niechętnie informując kogokolwiek o tym „jak jest naprawdę” i utrzymując – nierzadko przy stosowaniu fałszywych etykiet, których istnienia oczywiście nie zdradza się także przed prowadzącym badania empiryczne zachowań rynkowych – że jego zachowania mieszczą się w kategoriach tego „jak być powinno”. Niechęć do przyznania „jak jest naprawdę” wynika więc z prozaicznej ostrożności, aby nie dać się złapać. Byznes ustawicznie testuje granicę prawa, a nawet ją przekracza, o ile może sobie na to pozwolić, gdy sądy działają zbyt powolnie, aby zaoferować realną pomoc,  gdy dostęp do wymiaru sprawiedliwości jest byt kosztowny, gdy wreszcie sądy są nazbyt formalistycznie zorientowane, nie potrafią lub nie chcą dostrzec kamuflażu i koncentrują się na oferowanej obserwatorowi – fałszywej etykiecie. Skuteczność kamuflażu zaobserwować można u nas na przykładzie np. praktyk banków udzielających kredytów frankowych, wyzyskujących niedoświadczenie nie tylko kredytobiorców, ale i sądów, które teoretycznie powinny dostrzegać „wojnę na interpretacje”[5] prowadzoną przy pozorze podporządkowania się prawu i przy niedostrzeganiu ochrony oferowanej przez prawo UE. Inny przykład patologizacji wykorzystania prawa to np. istniejące w Polsce zjawisko „rugów spółdzielczych” – pozyskiwania terenów w miastach poprzez sieć kunsztownych sekwencyjnie ułożonych transakcji nastawionych na wyzucie spółdzielni mieszkaniowych i przerzucenie ciężaru ekonomicznego tych operacji na spółdzielców-mieszkańców[6]. Przykłady można mnożyć: od czyszczenia kamienic (w imię rzekomo zgodnej z prawem ochrony własności prywatnej), ekscesów prywatyzacji dokonywanej w imię ochrony „świętej własności” – po funkcjonowanie małych firm pożyczkowych[7] czy sieci franczyzowych[8]. Kamuflaże, o których mowa, utrudniają badania empiryczne prawa w działaniu. Metodą wywiadu nie uda się zbadać zjawiska, które z zasady ma pozostać w ukryciu. Skonstruowanie przydatnego narzędzia badawczego o ilościowym charakterze, zdolnego przedrzeć się przez parawan kamuflażu, wymaga insiderskiej wiedzy o prawie, aby sformułować odpowiednio hipotezę badawczą i niezbędne narzędzie umożliwiające jej weryfikację, chociażby po to, aby dostrzec, że problem leży np. kunsztownym zestawieniu właściwej sekwencji legalnych instrumentów prawa, zabezpieczeń hipoteką łączną, posłużeniu się – wszak dopuszczalnym – dobrowolnym poddaniem się egzekucji w akcie notarialnym, skutecznym wylansowaniu fake newsa w kwestii znaczenia konkretnych postanowień prawa europejskiego czy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej itd.
  5. Zawodnym narzędziem informacji o praktyce funkcjonowania prawa prywatnego jest orzecznictwo sądowe. Prawo prywatne ma charakter swoiście „samoobsługowy”. Nie wszystko co determinuje treść konkretnej umowy, jest uregulowane expressis verbis w treści ustawy. Strony same ją zawierają i po części wypracowują jej treść, same – bez interwencji zewnętrznej – mają ją zrealizować. Pomoc organów państwa (w tym sądów) ma charakter zasadniczo subsydiarny. W konsekwencji normalnie funkcjonująca więź prawna powstaje, działa i wygasa bez interwencji sądu, czy w ogóle jakiegokolwiek czynnika oficjalnego, który rejestrowałby same umowy i ich losy. Przy opisanym „samoobsługowym” charakterze prawa, konkretną treść umowy wyznacza strona silniejsza. Ona może działać (i działa) arbitralnie i egoistycznie. Jest to problem bardzo dobrze znany osobom zajmującym się problematyką ochrony konsumenta. Powstaje bowiem  problem jak chronić konsumenta przed dysparytetem siły ekonomicznej i organizacyjnej działającym na korzyść profesjonalisty, skoro skorzystanie z drogi sądowej i ochrony prawnej wymaga właśnie istnienia tego parytetu. Identyczny problem istnieje zresztą także w stosunkach między kupcami, jeżeli jeden jest przedstawicielem silnej sieci a drugi pojedynczym detalistą (znane zjawisko wyzysku dostawców, a także własnych agentów, czy franczyzobiorców przez silne sieci[9], jeżeli jeden na co dzień dokonuje jakichś skomplikowanych operacji (np. finansowych, w wypadku banku), a drugi z jakichś skomplikowanych form np. zabezpieczenia kredytu korzysta okazjonalnie jako klient, choć kredyt bierze na swoje potrzeby. W tych sytuacjach treść umowy, a nawet dobrych obyczajów wyznacza silniejszy, a nie „średni kupiec”. I nie czyni też tego sąd, do którego spory „konsumenckie” czy „kupieckie” trafiają rzadko, tworząc ułamek wszystkich sytuacji obrotu w których dany typ umowy czy „dobre obyczaje kupieckie” rzeczywiście znalazły zastosowanie. Dlatego przekonanie, że można zbadać praktykę prawa prywatnego odwołując się tylko do orzecznictwa – jest błędne. Dla prawnika empiryczne badania obrotu („jak jest naprawdę”) są więc trudne do poznania (gdy idzie o treść) – bo nie sposób badać milionów rzeczywistych transakcji, a orzecznictwo sądowe jest bardzo fragmentaryczne i dlatego zafałszowane. Z tych samych przyczyn zawodzi statystyka sądowa jako źródło informacji. W jej wypadku, jako dodatkowe utrudnienie pojawia się nieadekwatność  „taksometryczna”: nieprzystawalność siatki sprawozdawczości, zazwyczaj skonstruowanej wedle formalnie ujętych podstaw roszczenia, co zafałszowuje obraz rzeczywistości kształtowanej przez prawo. Zjawisko to jest dobrze znane prawnikom chcącym na podstawie orzecznictwa sądowego i statystyk badać sytuację praktyki funkcjonowania takich instytucji regulowanych prawem, jak gwarancja czy umowa agencyjna[10].
  6. Sumując: wiedza o realnym funkcjonowaniu prawa, jest trudna do uzyskania. Trudno jest skonstruować narzędzie badawcze, które nie wprowadzałoby w błąd i ukazywało badaną rzeczywistość, a nie artefakt skonstruowany na użytek badań przez badaczy lub respondentów.

[1] O istnieniu i działaniu lobby bankowego w zakresie tzw. wojny na interpretacje w odniesieniu do kwestii kredytów frankowych pisze szerzej E. Łętowska, Co ujawnia dyskurs o kredytach frankowych, czyli o świadomym i nieświadomym uwikłaniu prawników, „Europejski Przegląd Sądowy” 2020/4, s. 4 – 14.  Dalsze przykłady energicznych lobbystycznych działań interpretacyjnych w interesie kapitału bankowego, E. Łętowska, Niewinność uwikłanych .

[2] Klasycznym przykładem jest sprawa kredytów frankowych w Polsce. Prawo UE i orzecznictwo TSUE, niedostatecznie dobrze przyswojone polskim sądom, przez wiele lat niewyzyskane przez sądy, odgrywało rolę nieskutecznej tarczy; natomiast interesowna wykładnia polskiego prawa była umiejętnie wykorzystywana przez banki, pełniąc funkcję miecza wobec konsumentów. Komentarze na łamach wąskospecjalistycznego piśmiennictwa branżowego  potwierdzają świadome działanie banków w tej mierze.

[3] F. Braudel, Kultura materialna, gospodarka i kapitalizmu, Warszawa 1992,  t. 1-3, tenże – rekapitulujący swe wnioski w serii trzech wykładów: Dynamika kapitalizmu, Warszawa 2013, s. 28 i n., 36, 47, 63 i n.

[4] Jw. s. 95, „Kapitalizm zawdzięcza rozwój i sukcesy określonym warunkom społecznym. Wymaga spokojnego ustroju społecznego, a także pewnej neutralności, słabości czy życzliwości państwa”.

[5] Trzeźwą ocenę przynoszą, wąskospecjalistyczne publikacje biznesowe, przyznające się do drapieżnego uprawiania interpretacji prawa.

[6] Sygnalizacja zjawiska i sposobu wykorzystania prawa – E. Łętowska, W starym kinie nowy film, „Prawnik. Dziennik Gazeta Prawna”, 8.5.15 .

[7] I. Jakubowska-Branicka red.) Rynek firm pożyczkowych w Polsce. Teoria i praktyka, Warszawa 2018. Zamieszczone w tej książce opracowanie M. Barnat, Analiza regulacji prawnych dotyczących sektora parabankowego – firm pożyczkowych, w założeniu mające prezentować obraz prawa dotyczącego wspomnianych firm w ogóle pomija prawo europejskie w zakresie ochrony konsumenta.

[8]  D. Dziewit,  Franczyza. Fakty i mity, 2015.

[9] A. Wiewiórowska-Domagalska, Franchising, Document prepared by Policy Department at the request of the Internal Market and Consumer Protection Committee, IP/A/IMCO/2015, PE 578.978, 05 April 2015; Do regulacji franczyzy kodeks cywilny nie wystarczy, „Dziennik Gazeta Prawna” 20.1.2019 r. ;  D. Dziewit,  Franczyza. Fakty i mity, 2015.

[10] Por. A. Wiewiórowska-Domagalska, Refleksje na orzecznictwa sądów powszechnych w zakresie sprzedaży konsumenckiej, IWS Prawo w Działaniu, nr 20, 2014, s. 206 -279. M.Grochowski, Umowa agencyjna w orzecznictwie sądów powszechnych, IWS Prawo w Działaniu, nr 20, 2014, s. 327 – 379.

Posted by Ewa Łętowska