T. T. Koncewicz: Prawo europejskie jako prawo precedensowe. Od zasady do metody

Jednoznaczne rozstrzygnięcie, że orzeczenia wstępne Trybunału Sprawiedliwości („TS”) są precedensem dla sądów krajowych (zob. moja analiza tutaj i tutaj) prowadzi z kolei do pytania o metodę budowania przez TS swoich precedensów i zdobywania dlań posłuchu wśród swojego najważniejszego audytorium – sądów krajowych. Dopiero powiązanie zasady z metodą pozwala nam odkryć całą gamę sytuacji i orzeczniczych niuansów, które wyjaśniają jak TS współkształtuje i rozwija prawo europejskie poprzez swoje orzecznictwo.

„Stawanie się precedensu”

Pytanie o status i funkcje orzecznictwa nabiera szczególnej roli w prawie unijnym z racji specyfiki tego prawa: jego fragmentaryczności, wielojęzyczności czy trudnego procesu formalnej zmiany Traktatów. Często właśnie orzecznictwo zapewnia, że prawo nadąża za zmianami społecznymi, ekonomicznymi i politycznymi. Dlatego pierwszorzędnego znaczenia nabiera umiejętność nie tylko czytania pojedynczego wyroku, ale także globalnego spojrzenia na orzecznictwo. W przypadku orzecznictwa TS proste odwołanie się do klasycznego dualizmu pomiędzy „prawem zawartym w księgach” (law in books) a „prawem w działaniu” (law in action) nie wystarcza, skoro TS znacznie częściej i na większą skalę aniżeli sądy krajowe zostaje skonfrontowany z sytuacją braku regulacji i nie dysponuje w punkcie wyjścia „prawem w księgach”. Wówczas, aby rozstrzygnąć zawisłą „trudną” sprawę, i uniknąć odmowy dania sprawiedliwości (deni de justice), zmuszony jest dopiero poszukiwać prawa, które będzie mógł zastosować, a w braku szczególnej regulacji, identyfikować ogólny cel, ratio legis regulacji dostępnej, rekonstruować zasady prawa i włączać je jako integralny element „prawa”, do którego przestrzegania został zobowiązany w art. 19 Traktatu o Unii Europejskiej.

Jak proceduje sąd unijny?   

W przeciwieństwie do systemów common law, sąd unijny zaczyna od zasady, którą wypowiada w sposób generalny i którą łączy z określonym orzeczeniem lub grupą orzeczeń. W tym sensie sąd traktuje swoje orzecznictwo jako generujące zasady niezbędne do rozstrzygania kolejnych spraw i jako konieczne uzupełnienie katalogu źródeł prawa wobec niekompletności materiału normatywnego. Uwaga sądu unijnego nie koncentruje się jednak na orzeczeniach, ale na zasadach, które są w nich ukryte. Orzeczenie(a) jest jedynie medium, za którego pośrednictwem sąd rekonstruuje zasadę. Ta uwaga jest związana z uznaniem, że precedens prawotwórczy ma dwa oblicza: ogólny i konkretny. Jest to istotne, ponieważ, nie zawsze w jednej sprawie możemy dostrzec oba elementy w tym samym czasie. Wymiar ogólny to sedno precedensu prawotwórczego. Polega on na proklamacji nowości normatywnej. Precedens w tym wymiarze zaczyna jednak funkcjonować po upływie okresu czasu, gdy audytoria TS dostrzegają i doceniają w swojej praktyce, w jaki sposób orzeczenie zaczyna funkcjonować jako precedens. Z kolei wymiar konkretny precedensu to aplikacja nowości normatywnej do okoliczności faktycznych rozstrzyganej sprawy, w której precedens jest proklamowany. Możemy mieć tutaj do czynienia z dwoma sytuacjami: proklamowana zasada ogólna nie ma jeszcze wpływu na rozstrzygnięcie tej konkretnej sprawy albo wpływ taki ma. Polityka orzecznicza TS polega często na umiejętnym ukrywaniu nowości normatywnej, aby uniknąć zarzutów o nadmierną aktywność prawotwórczą. Strategia „kamuflażu” polega w tym przypadku na uznaniu, że „nowa doktryna” nie znajduje zastosowania do stanu faktycznego sprawy, a wiec brak jest wymiaru konkretnego precedensu. Nie zmienia to jednak faktu, że zasada została ustanowiona in abstracto. Kamuflaż in concreto uspokaja audytoria, dla których podstawowa perspektywa ma charakter krótkoterminowy (logika rozumowania brzmi następująco: skoro nowość normatywna nie ma negatywnego wpływu dla mnie, to nie ma podstaw do jej kwestionowania).

Nie czy precedens, ale jaki precedens ?

O prawdziwym precedensie, a nie tylko o „wrażeniu precedensu”, możemy mówić dopiero wtedy, kiedy praktyka odwołania się do orzeczeń ma charakter powtarzalny, adekwatny, refleksyjny i selektywny. Tylko wtedy orzeczenie z wymiaru jednostkowego rozstrzygnięcia może przejść na poziom ogólnego standardu dla spraw rozstrzyganych w przyszłości. W przypadku sądu, który za pośrednictwem swojego orzecznictwa ma ambicję oddziaływania na unijny system prawny, to właśnie język, dobór argumentów, precyzja i wstrzemięźliwość cytowania orzeczeń wcześniejszych jako precedensów nabierają szczególnego znaczenia. Te elementy legitymizują sąd i uzasadniają posłuszeństwo wobec orzecznictwa. „Precedens dobry” (rzeczywisty) nie tylko ma rozwijać prawo, ale w równej mierze je tłumaczyć. Ma charakter samo-odnawialny, ponieważ każde jego powołanie nie tylko przez sąd, ale także przez strony, ich pełnomocników, tworzy model powtarzalnych zachowań, w których argument z precedensu znajduje się w centrum. Jest inkrementalny, ponieważ zawsze zaczepiony w zastanej tradycji precedensowej (spojrzenie w przeszłość) i spoglądający w kierunku dodania nowego elementu do tej tradycji (spojrzenie w przyszłość). Sąd precedensowo oddziałujący na system musi dbać o to, aby debata poprzedzająca precedens miała charakter jak najbardziej kompletny i wyczerpujący. W kontekście prawa unijnego oznacza to w szczególności efektywny dialog pomiędzy TS a państwami członkowskimi, które występują w podwójnym charakterze: po pierwsze są potencjalnymi odbiorcami precedensu, a po drugie podmiotem, który korzysta z wyjątkowej, rudymentarnej kompetencji do przełamania precedensu poprzez zmianę Traktatu. TS nie może zapominać tego dualizmu, ponieważ precedens arbitralny i fałszywy godzi nie tylko w legitymizację sądu jako instytucji racjonalnej, ale także zagraża przetrwaniu sądu, skoro „fałszywy precedens” może przyczynić się do powstania koalicji skierowanej przeciwko precedensowi, a więc w konsekwencji i TS.

Pytanie o precedens to zawsze pytanie o sąd!

W końcu każda poważna analiza precedensu w prawie unijnym z perspektywy „jak powstaje precedens” musi brać pod uwagę pytanie o jakość procesu argumentacyjnego sadu, który aspiruje do roli generatora i strażnika precedensu w obrębie systemu prawa. Każdy system precedensowy musi być bowiem oparty na krytycznym spojrzeniu na orzeczenie aspirujące do miana precedensu i dopiero w tym świetle można udzielić odpowiedzi na pytanie, czy mamy do czynienia faktycznie z precedensem. W prawie unijnym mówienie o systemie precedensowym ma sens, tylko wtedy gdy TS umie dokonać wewnętrznej dyferencjacji i selekcji precedensu, a jego odbiorcy (adwokaci, sędziowie krajowi, administracja, przedsiębiorcy, osoby fizyczne) rozumieją, że nie każde orzeczenie może być precedensem i unikają automatycznego, bezrefleksyjnego podejścia do orzecznictwa. Na sądzie, który spełnia funkcję strażnika prawa precedensowego, ciążą szczególne obowiązki w zakresie rekonstrukcji systemu w kierunku systemu precedensowego. Rekonstrukcja ma zapewnić integralność, spójność i niesprzeczność systemu. Swoboda sądu w odstąpieniu od wcześniejszego orzeczenia stanowi naturalną konsekwencję trudności formalnej zmiany Traktatów, która wymusza elastyczne podejście do orzecznictwa. Poprzestanie na tej ogólnej regule nie jest jednak satysfakcjonujące. Potrzebna jest kwalifikacja i ujęcie reguły z perspektywy obowiązków sądu w zakresie wytłumaczenia się przed swoimi audytorami z każdej „operacji” na już istniejącej linii orzeczniczej. Opcje sądu wobec zastanego substratu orzeczniczego w postaci potwierdzenia, kontynuacji, kwalifikacji i przełamania muszą być wykorzystywane w sposób jasny i precyzyjny, aby audytora prawnicze, do których przemawia sąd zawiadujący systemem precedensowym, wiedziały w sposób pewny, w jakim zakresie krajobraz normatywny został zagospodarowany przez precedensy, jakie są to precedensy, w których miejscach sąd nadal pozostawia sobie otwarte opcje i wybór i dlaczego orzeczenie X jest traktowane jako precedens w sprawie Z. Innymi słowy, każde działanie na precedensie musi zostać poprzedzone staranną delimitacją zasięgu (np. jak daleko sięga przełamanie) i treści ingerencji (np. dokładnego wskazania, które orzeczenia dotąd uznane za „orzecznictwo ustabilizowane” podlegają kwalifikacji).

Pokaż mi swój precedens, a powiem ci jakim jesteś sądem                              

Precedensowe oddziaływanie TS na prawo europejskie nie może budzić najmniejszych wątpliwości. To co natomiast ulega stałej zmianie, to intensywność orzeczniczej ingerencji, która zawsze odzwierciedla moment i czas, w którym orzeczenie ma funkcjonować. Nie ma tutaj miejsca na żaden automatyzm. Tymczasowość i kontekstualność (sytuacyjność) precedensu w przypadku TS nabiera jednak specyficznego charakteru, ponieważ sfera dyskrecjonalności sądu unijnego jest olbrzymia. Sąd unijny zawsze orzeka w cieniu weta państw i groźby przełamania. Kwestią otwartą pozostaje jedynie, czy  państwa są w stanie wyjść poza samo zagrożenie „wiszącym cieniem weta”?

Jedyną bronią sądu unijnego i instrumentem przekonywania państw i sądów krajowych, że zasługuje na akceptację i szacunek, a w konsekwencji gwarancją jego przetrwania, pozostaje jakość orzecznictwa. TS zawsze stoi, i będzie stał tak długo jak istnieje, przed wyzwaniami racjonalności argumentacyjnej, przejrzystości przekazu i umiejętnego dopasowywania się do stałe zmieniającej się rzeczywistości tak aby pozostać w zgodzie z swoim konstytucyjnym mandatem zapewnienia, że w procesie interpretacji i stosowania Traktatów prawo jest przestrzegane (art.19 TUE). „Dobry precedens” ma w tym procesie do odegrania fundamentalną rolę jako prawdziwy zwornik „wspólnoty prawa”, którą tworzy Unia Europejska.

Czy w Polsce nauczymy się w końcu tak rozmawiać o roli orzecznictwa, jego fluktuacji i bezspornym wielokierunkowym i fundamentalnym oddziaływaniu na prawo europejskie, zamiast toczyć antyczny i mocno przebrzmiały spór o samo uznanie precedensowego oddziaływania sądu unijnego?

* Tekst jest oparty na książce Autora „Filozofia Unijnego Wymiaru Sprawiedliwości. O zapominanych podstawach unijnego porządku prawnego”, która ukaże się nakładem Wydawnictwa Wolters Kluwer w 2020 r.

Został opublikowany w nieco zmienionej formie w Rzeczpospolitej z 11 grudnia 2019 r.