Pierwotna wersja artykułu, który ukazał się w Dzienniku Gazecie prawnej z 4.11.2022 r.
Tytułowe spylandum est stoi w ewidentnej opozycji do uroczystej deklaracji art. 45 Konstytucji, że „każdy” (i to ktokolwiek, nie tylko obywatel) „ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd”. Między niepisaną lecz praktykowaną w sądach zasadą a konstytucyjnym prawem do rzetelnej procedury (nie tylko zresztą sądowej, por. art. 6 KE) rozciąga się bezmiar możliwości dla wyobraźni ustawodawcy i egzekutywy. Zarówno ten pierwszy, stanowiąc prawo, tworząc abstrakcyjne i potencjalne ramy sporu, jak i administracja, decydująca sytuacyjnie i konkretnie, przesądzają do jakiego stopnia poszukujący ochrony musi się mobilizować sam, a w jakim zakresie może liczyć na ułatwienie mu życia przez prawo i działanie z urzędu. Oczywiste, że poszukujący ochrony powinien wnieść sam sprawę i dopełnić niezbędnych formalności, od których zależy uruchomienie jakiejkolwiek procedury. Czasem to są „niezbędne, proporcjonalne ograniczenia”; zbyt często jest to piętrzenie przeszkód ponad miarę: z oportunizmu, wygody, tradycji. A niekiedy nawet ze złej woli. Ograniczanie dostępu do procedury, sądu, zniechęcanie do poszukiwania ochrony prawa – ma wiele przyczyn i przejawów. Ograniczenia stwarzane przez nieproporcjonalne przepisy potęguje dodatkowo kiepska praktyka: nie tylko co potencjalne i abstrakcyjne bywa nieproporcjonalnie przykrótkie, ale dodatkowo jest okrawane sytuacyjnie i efektywnie na poziomie stosowania prawa.
Nad proporcjonalnością działania ustawodawcy (art. 31 ust. 3) czuwać powinien Trybunał Konstytucyjny. Gdy (jak obecnie) na taką kontrolę liczyć nie można – substytutem mogą być sądy: powszechne, ale i administracyjne. Powinny jednak wtedy być świadome zwiększonej odpowiedzialności i gotowe do weryfikacji rutyny.
Sądy administracyjne, powołane do kontroli zgodności z prawem decyzji administracyjnych, mają pilnować aby praktyka nie ześlizgnęła się ku arbitralności naruszającej prawo. Dodatkowo jednak mogą być konfrontowane z sytuacją, gdy samo prawo stanowiące wzorzec oceny może być kwestionowane z punktu widzenia tego, co wynika z konstytucji czy umów międzynarodowych. Sądy administracyjne od 1980 r., zapisały już w Polsce piękną kartę, wykorzystując Konstytucje jako wzorzec oceny i kontroli. I czyniły to jeszcze zanim pojawił się Trybunał Konstytucyjny, a nawet wcześniej, niż zaczęły to czynić sądy powszechne[1]. Warto to przypomnieć w roku stulecia sądownictwa administracyjnego w Polsce.
Sądownictwo (szczególnie administracyjne) jest jednak wystawione na pokusę „niewyrafinowanego formalizmu”[2]. Przyspiesza on i ułatwia postępowanie; ale za cenę formalnej, asystemowej interpretacji prawa materialnego, przy niewykorzystaniu możliwości proceduralnych (orzeczenia strategiczne, operowanie składami powiększonymi, demokratyzacja postępowań dzięki udziałowi organizacji społecznych, poważny użytek z dziś zapomnianych art. 7 i 8 k.p.a. itd.). Gdy się tych możliwości nie wykorzystuje, zwiększa się wtedy odległość między wynikiem rutynowo rozstrzyganych sporów i cenioną powszechnie, acz deficytową, rzetelnością rozstrzygnięcia.
Ekscesywny formalizm sprowadza ocenę do zero-jedynkowego porównania z wzorcem, najlepiej aktem najniższego rzędu, bez zapuszczania się na górne piętra systemu źródeł prawa i ich aksjologię. Skłania do zaniedbania wykładni systemowej. Gdy zamiast oceniać sprawność samochodu, oceniamy oddzielnie jego jak najmniejsze podzespoły, i to nie z punktu widzenia przydatności funkcjonalnej, lecz zgodności z wzorcem materiałoznawczym czy parametrami opisowymi dotyczącymi tego tylko podzespołu, wówczas otrzymamy wyczerpujące i pozytywne kolejne sprawozdania kontrolne, bez gwarancji jednak, że sam pojazd w całości okaże się zdatny do jazdy.
Kontrola legalności, w połączeniu z nadmiernym zaufaniem do językowej, a nie systemowej wykładni tekstu a także „drobieniem” przedmiotu kontroli – prowadzi do pozostawienia celu regulacji jako całości poza nie tylko oceną, ale nawet świadomością sądu administracyjnego.
Tymczasem, inaczej niż w Polsce, zarówno prawo unijne (TSUE), jak i system ochrony praw człowieka (Konwencja i ETPCz), wymagają odmiennego podejścia. Oczekują efektywnej ochrony sądowej (w UE[3] i efektywnego standardu ochrony praw człowieka w ramach EKPCz[4]. Wedle standardów europejskich prawo do sądu ma być ochrona rzeczywista, konkretna, nie wyczerpująca się w potencjalności samego prawa (ochrona iluzoryczna/teoretyczna/abstrakcyjna).
Tam zatem:
- gdzie szwankuje abstrakcyjna kontrola konstytucyjności;
- gdzie społeczne postrzeganie sądów nie zapewnia im oczekiwanego poziomu legitymizacji, co potwierdzają sondaże;
- gdzie występują problemy z przyswojeniem przez sądy europejskich standardów legitymizacyjnych;
tam interpretacja nie powinna dodatkowo popychać w kierunku „legalizmu biurokratycznemu”. Pożądane natomiast byłoby nasycenie orzecznictwa sądów administracyjnych (oczywiście zawsze ograniczających się do badania legalności decyzji) wrażliwością aksjologiczną i interpretacyjną, umożliwiającą osiągnięcie fair-play, równości broni, poszanowanie podmiotowości strony, odświeżenie znaczenia art. 7 i 8 k.p.a.
Wskazany zatem – z tego punktu widzenia – może być udział niezrutynizowanych organizacji obywatelskich, a także Rzecznika Praw Obywatelskich. Ich domeną są podpowiedzi interpretacyjne i testowanie potencjału ustaw. Szczególnie ważne jest to tam, gdzie strony w systemowy sposób są nie mogą liczyć na fachową reprezentację lub pomoc prawną, albo tam, gdzie brakuje wyspecjalizowanych organizacji pomocowych, działających na rzecz marginalizowanych grup, typu Fundacji Praw Podatnika albo Stop Bankowemu Bezprawiu. Takimi sprawami będą np. sprawy cudzoziemców-uchodźców, nieznających języka, nie dysponujących pieniędzmi, niezorientowanych w systemie prawnym, standardowo źle informowanych i niewłaściwie traktowanych przez służby mundurowe i administrację w zakresie zabezpieczenia ich praw. To ostatnie, niestety, należy do notoriów, poświadczanych raportami organów UE, NGO’s i ogólnie dostępnymi doniesieniami. Tu należałoby szczególnie zadbać o zapewnienie rzetelności naszego due process in law w sądzie administracyjnym.
Nauki ze sprawy Usnarza
W lecie 2021 r. 32 uchodźców z Afganistanu koczowało wiele dni w pasie ziemi niczyjej, na granicy polsko-białoruskiej.
„Państwo polskie – Urząd ds. Cudzoziemców, Rada ds. Uchodźców i sąd administracyjny – zastosowało prawny pushback. Nie tylko wobec cudzoziemców, ale też ich pełnomocników i organizacji niosącej pomoc: Fundacji Ocalenie. Wnioski cudzoziemców uznano za złożone nieprawidłowo, pełnomocnictwa dla prawników za niewystarczające, a fundacji, wbrew przyjętej praktyce, odmówiono prawa przystąpienia do postępowania. Na koniec Rzecznik Praw Obywatelskich odmówił włączenia się do sprawy przed WSA”.
Lapidarne podsumowanie[5] oddaje – istotę rzeczy: iluzoryczność prawnej ochrony kandydatów na uchodźców, przy dbałości o pozory.
Wedle aktualnego brzmienia (ostatnimi czasy zmiany wielokrotne, mnożące ograniczenia) ustawy o udzielaniu ochrony cudzoziemcom na terytorium RP[6] wnioskodawca składa wniosek „osobiście, na urzędowym formularzu, w obecności funkcjonariusza Straży Granicznej.” Zauważmy blokujące nagromadzenie trzech, wymaganych łącznie, przesłanek.
Skąd brać formularze w lesie? Straż Graniczna o nich ani nie informuje, ani nie udostępnia.
Osobiście? – czy chodzi o to, aby cudzoziemiec sam wypełnił druk i go wręczył funkcjonariuszowi (często tego unikającemu i broniącemu się przed tym), czy wystarczy, gdy osobiście tylko wyrazi swoją wolę temu, kogo upełnomocni do „zaniesienia” osobistego oświadczenia cudzoziemca? W tym ostatnim wypadku rola pełnomocnika bliższa jest roli posłańca (upełnomocnienie do „przeniesienia oświadczenia”) niż klasycznego pełnomocnika, oświadczającego coś samemu w imieniu i na rachunek mocodawcy.
Charakterystyczna jest trzecia przesłanka, że ma to nastąpić „w obecności funkcjonariusza”. Nie chodzi o „złożenie funkcjonariuszowi”: wtedy byłaby to kompetencja organu. Przy „złożeniu w obecności funkcjonariusza” – obowiązek ciąży na zainteresowanym. Realizacja kompetencji jest obowiązkiem organu; w drugim wypadku nawet jeśli funkcjonariusze SG będą aktywnie utrudniali przyjęcie zgłoszenia – to nie im, a zainteresowanemu, postawi się zarzut braku spełnienia wymaganej formalności.
Te niejasności i nagromadzenie przesłanek blokujących (wprowadzanych zresztą sukcesywnie w drodze kolejnych nowelizacji ustawy) zastawiają nieproporcjonalną pułapkę na poszukującego ochrony, zwłaszcza, że działa on osamotniony, w obcym otoczeniu, co najwyżej z udziałem wolontariusza z NGO, który sam jest nienadzwyczajnie traktowany przez administrację.
Nie ma szans na weryfikację sądową
Nieproporcjonalne, niekonstytucyjne unormowanie, pogarszane przez stwarzanie faktów dokonanych i niekonieczną, acz rygorystyczną, wykładnię wszystkich kolejnych instancji administracyjnych – nie ma – niestety – szans na krytyczną ocenę i skorygowanie na drodze sądowej, czego należałoby sobie życzyć i oczekiwać. Cudzoziemcowi trudno jest wejść w sądową procedurę, nawet, gdy korzysta z pomocy wyspecjalizowanej organizacji społecznej.
Sądy administracyjne tradycyjnie niezbyt chętnie widzą udział czynnika społecznego w prowadzonych przez siebie sprawach. Wprawdzie już w 2005 r. uchwała składu 7 NSA (II OPS 4/05) przyznała fundacjom status (wcześniej w to powątpiewano) organizacji społecznych mogących działać na prawach strony, ale pojawiają się inne przeszkody.
W sprawach cudzoziemców mających – jak wspomniano – działać „osobiście”, blokujący charakter tej ostatniej przesłanki ogranicza także organizacje społeczne. Gdy bowiem w postępowanie w sprawie wszczęcia postępowania o udzielenie ochrony międzynarodowej kończy się odmową (jako że cudzoziemiec „osobiście” nie złożył wniosku) pomagająca mu organizacja społeczna natyka się na proceduralną barierę. Organizacja społeczna może działać na prawach strony tylko w ramach trwającego postępowania i ma tylko prawa procesowe, pochodne od praw wnioskodawcy. Taką koncepcje zaprezentował NSA (II OZ 440/22, 30.8.2022, pkt 7) przyznając wyłącznie samemu wnioskodawcy-cudzoziemcowi (któremu odmówiono wszczęcia postępowania „azylowego”) możliwość zaskarżenia tej odmowy (art. 61a § 2 k.p.a.). Sam wnioskodawca-cudzoziemiec na etapie zażalenia bywa trudno osiągalny (wyprawiony na Białoruś lub ukryty w którymś z ośrodków dla uchodźców) a precedensowy i klaryfikujący problemy prawa materialnego wniosek – nie może być kontynuowany. Pomagająca mu organizacja społeczna – zażalić się natomiast nie może. I to nawet wtedy, gdy organ, otrzymawszy wniosek o przystąpienie organizacji po prostu przemilczał jego istnienie, organizacji ani nie dopuścił, ani nic w kwestii udziału organizacji formalnie nie zadecydował, uniemożliwiając jej jednocześnie przedstawienie wątpliwości co do interpretacji przesłanek materialnoprawnych odmowy wszczęcia postepowania o udzielenie ochrony międzynarodowej (scil. unicestwiając szansę obrony interesów wnioskodawcy). Praktyka niewydawania postanowienia czy decyzji i załatwiania kwestii „pismami” o niejasnym statusie, bywała piętnowana w dobrej epoce orzecznictwa NSA. Już nie polemizując tu szczegółowo z konkretnym rozumowaniem NSA (rozróżnienie postępowania we wpadkowej kwestii wstępnej od merytorycznego) faktem jest, że zamiast poszukiwać możliwości przetestowania przepisów niejasnych, nieproporcjonalnie ograniczających, stwarzających pozór ochrony – sądy administracyjne sprzyjają jawnie hipokryzyjnej praktyce organów administracji. Rozstrzygnięcie sprawy II OZ 440/22 z sierpnia 2022 r. jest pierwszym z serii wielu zawisłych; z pewnością też będzie tu ważył argument z autorytetu: postanowienie (wydane jednoosobowo) jest sygnowane przez s. Jacka Chlebnego, a więc Prezesa NSA.
Nie ma szans na pomoc rzecznika
Sytuację mógłby jeszcze uratować r.p.o. Nie wiążą go ograniczenia właściwe dla organizacji społecznej, ani nie musi legitymować się pełnomocnictwem, działa mocą własnej kompetencji. Jego mandat obejmuje także promocję wartości, ujawnianie luk i wad prawa i jego funkcjonowania. Trzeba tu inwencyjności i aktywności. Nie wystarczy powołać się na najbardziej płytką interpretację ustaw; zatem inspirowanie w sądzie administracyjnym testowania przepisów w imię prokonstytucyjnej wykładni czy standardów praw człowieka – byłoby zrozumiałe. Rzecznik obrał inną drogę: krytykował werbalnie działania administracji, ale wstąpienia do sprawy – odmówił. Zaaprobował przy tym wprost wąskie, ograniczająco-formalne działanie przesłanki „osobistego” działania cudzoziemca, bezrefleksyjnie przyjmując „za swoją” wątpliwą i ścieśniającą interpretację ustawy dokonaną przez administrację. I to jest największy problem tej decyzji. Organ powołany do inspirowania wykładni sprzyjającej realności ochrony jednostki i aksjologicznego promieniowania na obrót, aprobuje praktykę interpretacyjną zrozumiałą u organu administracji, ale niekoniecznie u jej kontrolera.
W czasie uroczyście święconego stulecia sądownictwa administracyjnego w Polsce, w październiku b.r. przypomniano i wygłoszono stosowne przemówienia. Rzecznik Praw Obywatelskich (cytat z jego strony internetowej):
„Od samego początku funkcjonowania sądownictwa administracyjnego w Polsce, niezależnie od momentu historycznego i specyfiki czasów, sędziowie administracyjni stali na straży godności człowieka i jego podmiotowości, wyrażającej się w zakazie arbitralnego traktowania jednostki przez władzę – zaznaczył Rzecznik. Zwrócił uwagę, że odwaga sędziów w stosowaniu Konstytucji, w krzewieniu standardów ochrony wolności i praw obywatelskich doprowadziła do tego, że zarówno po odzyskaniu niepodległości po zaborach, w okresie budowania II Rzeczpospolitej, również niełatwym okresie po 1926 r., następnie w mrocznych czasach stanu wojennego i reżimu komunistycznego, jak też dzisiaj, w wolnej i demokratycznej Polsce, obywatel nie czuje się bezradny wobec urzędnika. – Obywatel ma do kogo się zwrócić, jeśli uważa, że władza naruszyła jego wolność. A władza nie może czuć się niekontrolowana, w pełni swobodna – dodał.”
Podzielam w pełni te oczekiwania. Ale zarazem uzupełnię: Konstytucja ma – w zakresie prawa do sądu – chronić przed arbitralnością nie tylko obywatela, ale „każdego”. I ma być nie fasadowa. Zaś orzecznictwo NSA ma ogromny potencjał. Do wykorzystania. Ewentualnie.
[1] R. Hauser, J. Trzciński, Prawotwórcze znaczenie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Warszawa 2010, s. 22-37.
[2] M. Matczak, Summa iniuria. O błędzie formalizmu w stosowaniu prawa, Warszawa 2007, s. 59 i n.
[3] Art. 19 TUE. TSUE, wyrok C-556/17 z 29.07.2019 r. (pkt 57): Alekszij Torubarov przeciw Bevándorlási és Menekültügyi Hivatal(ECLI:EU:C:2019:626); wyrok (C‑752/18) z 19.12. 2019 r., Deutsche Umwelthilfe przeciw Freistaat Bayern (EU:C:2019:1114, pkt 36).
[4] Klasyczna sprawa Airey c. Irlande, 1979, § 24 ; a także Perez c. France [GC], 2004, § 80. Nowsze przywołania tej zasady ETPCz Gäfgen przeciwko Niemcom z 1.6.2010 r. (wersja sprostowana z 3.6.2010 r.), (CE:ECHR:2010:0601JUD002297805, pkt 123).
[5] E. Siedlecka, Usnarz, rok później, Jaki los zgotowano 32 uchodźcom z Afganistanu? Polityka 9.8.2022 r.
[6] Z 13.6.2003 r. tj. Dz.U.2022, poz. 1264,1383.
