Chrześcijanin z układu w Karlsruhe (Maciej Pach)

Jeśli w skład inwentarza berlińskiego pałacu Bellevue (siedziby Prezydenta Federalnego) wchodzi też drób, a jego rolą jest wzywanie na ceremonię mianowania sędziów konstytucyjnych, to kur Franka-Waltera Steinmeiera w piątek musiał zapiać dopiero w samo południe. Na tę porę zaplanowano wręczenie przez Franka-Waltera Steinmeiera aktu nominacyjnego nowemu sędziemu z Karlsruhe.

Doktora Josefa Christa, czyli Józefa Chrześcijanina (gdyby pójść – niefortunnym jednak, jak sądzę – tropem spolszczenia nazwiska George’a Washingtona) wybrano w skład I Senatu Federalnego Sądu Konstytucyjnego[1] już 5 września 2017 r., z inicjatywy – jakże mogłoby być inaczej – chrześcijańskich demokratów. Ten dotychczasowy wiceprezes lipskiego Federalnego Sądu Administracyjnego musiał poczekać z przywdzianiem szkarłatnej togi[2] blisko trzy miesiące, bo do końca listopada wykonywał w Karlsruhe obowiązki sędziego jego poprzednik – Wilhelm Schluckebier. Myliłby się wszakże ten, kto myślałby, że drugi z wymienionych sędziów opuścił FSK wraz z upływem kadencji. Przesłanką jego przejścia w stan spoczynku było osiągnięcie granicy wieku (68 lat), z którą ustawa o FSK[3] wiąże zakończenie orzekania[4]. Teoretycznie – choć trudno sobie wyobrazić podobny przypadek w praktyce – może się nawet zdarzyć wybór sędziego 67-letniego, który zaprzestanie orzekania po roku, mimo że kadencja wynosi aż 12 lat (§ 4 ust. 1). Akurat jednak sędzia Schluckebier nie może narzekać, że się nie naorzekał. Wybrano go przecież aż 11 lat temu.

Kluczowe dla klarowności dalszego wywodu jest przytoczenie faktu, że poprzednika Josefa Christa wybrano także z inicjatywy frakcji CDU/CSU w Bundestagu. Ze względu na to, że ustawa o FSK wymaga dla dokonania wyboru 2/3 oddanych głosów w Bundestagu, i to stanowiących zarazem co najmniej większość ogólnej liczby deputowanych (§ 6 ust. 1 zdanie drugie), a w przypadku wyboru przeprowadzanego przez Bundesrat – 2/3 ogólnej liczby członków tego organu (§ 7), elekcję można skutecznie przeprowadzić wyłącznie pod warunkiem ponadfrakcyjnego porozumienia politycznego[5]. Wyśrubowany wymóg proceduralny – większość kwalifikowana, i to określona na wysokim poziomie – wymusza współpracę obecnych w Bundestagu i Bundesracie partii politycznych, a co najmniej CDU/CSU i SPD[6]. Niewątpliwą zaletę tego rozwiązania stanowi wykluczenie monopolu na wybór „szkarłatnotogich” przez jedną tylko opcję polityczną[7], gdyby przez długie lata pozostawała ona u sterów władzy w Bundesrepublice. Pamiętajmy jednak, że ustrój niemiecki ma to do siebie, że – choć egzekutywę wymodelowano w nim bardzo klarownie, a w efekcie: funkcjonalnie – sytuacja powyborcza zwykle wymusza tworzenie koalicji rządowych. Przez długie lata były to „małe koalicje”, złożone bądź to z chadeków, bądź to z socjaldemokratów – jednych i drugich w aliansie z liberałami; w 1983 r. jako potencjalny koalicjant pojawili się na scenie federalnej także Zieloni, ale dopiero 15 lat później przekuli ten potencjał w udział Joschki Fischera i spółki w rządzie. W okresie 1949–2005 w Niemczech tylko raz – w latach 1966–1969, gdy urząd Kanclerza Federalnego sprawował Kurt-Georg Kiesinger – gabinet tworzyli przedstawiciele „Wielkiej Koalicji” CDU/CSU–SPD. Erozja poparcia społecznego dla tzw. partii ludowych (masowych), czyli właśnie chadeków i socjaldemokratów, sprawiła jednak, że coraz częściej dla stworzenia rządu większościowego potrzeba właśnie Groβe Koalition. Tak było w okresie 2005–2009 i 2013–2017, a najpewniej będzie nawet dłużej, bo Angela Merkel z ministrami z CDU/CSU, ale i z SPD na podstawie art. 69 ust. 3 Ustawy Zasadniczej RFN[8] wykonują obowiązki – jako geschäftsführende Regierung („p.o. kanclerza i ministrów”) – do czasu mianowania swoich następców, na co rychło się nie zanosi. Fiasko rozmów z liberałami z FDP i z Zielonymi skłoniło ostatnio chadeków do odkurzenia koncepcji kontynuacji „Wielkiej Koalicji”. Czy zostanie ona zrealizowana, czas pokaże.

Wróćmy jednak do głównego wątku. Otóż przez kilka dziesięcioleci – co do zasady – „Wielkie Koalicje” nie były potrzebne, a władzę wykonawczą przynależącą Rządowi Federalnemu sprawowali kanclerze i ministrowie wywodzący się z jednej silnej partii i jednej słabszej. W tej sytuacji wymóg większości 2/3 głosów zapobiegał monopolizacji wyboru sędziów z Karlsruhe[9], dysponujących przecież potężną władzą „negatywnego ustawodawcy”. Wymóg ten zmusił dwie największe siły parlamentarne – CDU/CSU i SPD – do zawarcia układu sprowadzającego się do podziału między nie miejsc w obu senatach FSK. W praktyce wygląda to tak, że sędziów konstytucyjnych Bundestag lub Bundesrat wybiera głosami (przynajmniej) członków obu ww. frakcji, ale niektórzy spośród wybranych są wskazywani przez jedną z tych partii, a inni – przez drugą. Z czasem dokonano też ustępstwa na rzecz słabszych koalicjantów, wprowadzając do FSK po jednym sędzim zaproponowanym przez FDP i Zielonych. Niepisana reguła polega na tym, że mandat sędziowski opróżniony przez nominata chadeków ma objąć kolejnych ich nominat – i analogicznie w przypadku sędziów forsowanych przez inne opcje polityczne[10]. Dlatego właśnie w miejsce „chadeka” Schluckebiera (a w tym wypadku chadeka i bez cudzysłowu, bo mowa o członku tej partii, choć nigdy nie zaangażowanym politycznie[11]) pojawił się teraz w FSK „chadek” Christ.

Była już mowa o tym, że Josef Christ został wybrany do FSK 5 września br., urząd zaś objął 1 grudnia. W międzyczasie – 24 września – w Niemczech odbyły się wybory do Bundestagu. Za nami już dwa posiedzenia parlamentu obecnej kadencji. „Zaraz, zaraz!” – zawoła czujny czytelnik, mając w pamięci całkiem przecież świeży polski spór o obsadę stanowisk sędziów rodzimego Trybunału Konstytucyjnego. Przecież „nasz” konflikt rozgorzał po tym, jak Sejm VII kadencji (2011–2015) nie ograniczył się do wyboru trzech następców sędziów TK, których kadencja upłynęła w trakcie kadencji tego właśnie Sejmu, ale złakomił się również na mandaty po dwóch kolejnych, przechodzących w stan spoczynku dopiero w toku kadencji Sejmu wyłonionego 25 października 2015 r. Stało się tak po uchwaleniu i wejściu w życie ustawy z 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym, której art. 137 odpowiednio zmodyfikował na użytek wyboru sędziów TK w 2015 r. terminy zgłaszania wniosków zawierających kandydatury sędziowskie. Polski Trybunał orzekł, że przepis ten „w zakresie, w jakim dotyczy sędziów Trybunału, których kadencja upływa 6 listopada 2015 r., jest zgodny z art. 194 ust. 1 Konstytucji”, ale „w zakresie, w jakim dotyczy sędziów Trybunału, których kadencja upływa odpowiednio 2 i 8 grudnia 2015 r., jest niezgodny z art. 194 ust. 1 Konstytucji”[12]. Jak zauważono w uzasadnieniu tego judykatu, „z art. 194 ust. 1 Konstytucji wynika obowiązek wyboru sędziego Trybunału przez Sejm tej kadencji, w trakcie której zostało opróżnione stanowisko sędziego Trybunału”. Podkreślono, że „chodzi nie o jakikolwiek Sejm, ale o ten, którego czasowy zakres działania pokrywa się z dniem wygaśnięcia bądź upływu kadencji sędziego Trybunału”, a wyboru nie wolno dokonać „niejako z góry (przed czasem) w stosunku do stanowisk sędziowskich, które zostaną zwolnione dopiero w trakcie kadencji przyszłego Sejmu. Sprowadzając rzecz ad absurdum, mechanizm przewidziany w art. 137 ustawy o TK mógłby zostać wykorzystany nie tylko w wypadku sędziów Trybunału, których kadencja upłynęła w 2015 r., lecz także do tych stanowisk, które zostaną opróżnione w kolejnych latach. Byłby to niebezpieczny precedens”. Polski sąd konstytucyjny – ze względów proceduralnych – nie rozważał wprost w omawianym orzeczeniu kwestii relacji art. 194 Konstytucji RP z art. 2 (zasada państwa demokratycznego) i art. 4 ust. 1 (zasada suwerenności narodu). Wiele jednak wydaje się przemawiać za tezą, że skoro już przyjęto na gruncie naszej ustawy zasadniczej parlamentarny model wyboru sędziów konstytucyjnych, co uzasadniano trybunalską funkcją „negatywnego ustawodawcy”[13] i potrzebą demokratycznej legitymizacji tych, którzy tę funkcję, jako substrat osobowy organu, mają sprawować, to na rzecz rozstrzygnięcia z 3 grudnia 2015 r. w tym konkretnym punkcie można by przywołać także i wspomniane dwa przepisy ustanawiające doniosłe zasady konstytucyjne.

Ustawa o FSK stanowi w § 5 ust. 2, że wyboru dokonuje się najwcześniej na 3 miesiące przed upływem kadencji dotychczas urzędującego sędziego, zaś UZ nie precyzuje, „który” to Bundestag ma wyłaniać następców sędziów z Karlsruhe. W interesującym nas zakresie art. 94 ust. 1 zdanie drugie UZ stanowi jedynie, że połowę członków FSK wybiera właśnie parlament[14], a połowę Bundesrat. Źródeł takiego stanu rzeczy – lakoniczności przepisu – można by prima facie upatrywać w tym, że „rozumie się samo przez się”, o który Bundestag chodzi (Bundesrat nie działa w oparciu o zasadę kadencyjności). Tym bardziej, że i niemiecka konstytucja ustanawia – jak przystało w nowoczesnym państwie – zasady: państwa demokratycznego i suwerenności narodu (art. 20 ust. 1 i ust. 2 UZ). Wszystko to prawda, a mimo to mechaniczne przeniesienie przytoczonej tezy polskiego TK na grunt niemiecki prowadziłoby do nieporozumienia interpretacyjnego, nie tylko dlatego, że – co oczywiste – nasz sąd konstytucyjny wypowiadał się na temat polskiej Konstytucji i polskiej ustawy, a nie ich niemieckich odpowiedników. Takie (pseudo)komparatystyczne wnioskowanie pomijałoby bowiem specyfikę wyborów sędziów FSK, którą to specyfikę wprawdzie ukształtowano na bazie (zaledwie) ustawy, ale nie narusza ona zasad wyrażonych w art. 20 ust. 1 i 2 UZ. Co więcej, wymóg osiągnięcia przez kandydata większości kwalifikowanej 2/3 głosów umożliwia realizację obu tych zasad w znacznie większym stopniu niż czyni to polskie unormowanie, w myśl którego sędziów TK wybiera się bezwzględną większością głosów[15]. Także w przypadku stanowiącym kanwę niniejszego tekstu nie ma mowy o kwestionowaniu demokratycznej legitymacji Josefa Christa, skoro w gronie 586 głosujących uzyskał on poparcie aż 455 posłów, jedynie 57 było przeciwnych jego kandydaturze, a 74 wstrzymało się od głosu[16], choć pewne zaskoczenie może stanowić fakt, że trzech posłów z frakcji rządowych nie oddało głosów „za”[17].

Z jednej strony wspomniany wymóg większości kwalifikowanej 2/3 głosów z pewnością wart jest w przyszłości rozważenia, gdyby kiedyś udało się przywrócić Trybunałowi Konstytucyjnemu w Polsce jego konstytucyjną charakterystykę[18]. Z drugiej strony konieczne byłoby wprowadzenie „mechanizmów awaryjnych” na wypadek nieosiągnięcia konsensu przez odpowiednią liczbę posłów, co zagrażałoby nawet i długotrwałym wakatem lub wakatami w TK. Zresztą niemiecka ustawa o FSK może w tym zakresie stanowić pewną inspirację[19]. Błędem natomiast byłoby czerpanie z tej ustawy garściami i ślepe naśladownictwo jej rozwiązań. O ile bowiem przemyślana recepcja niektórych instytucji prawnych nieraz pomaga osiągnąć sukces (choć nie zawsze go gwarantuje), o tyle mechaniczne przeszczepy często bywają odrzucane przez zszokowany ich obecnością organizm. Historia takich spektakularnych klęsk jest przebogata, a jednego z podręcznikowych jej przykładów dostarcza sprawa literalnego skopiowania w Turcji Atatürka (w 1926 r.) kodeksu cywilnego i kodeksu postępowania cywilnego szwajcarskiego kantonu Neuchâtel – zresztą skopiowania zasadniczo przypadkowego, bo wynikającego stąd, że… w tym właśnie kantonie studia prawnicze odbył turecki minister sprawiedliwości[20] – co bynajmniej nie wywołało analogicznych do szwajcarskich skutków w praktyce obrotu prawnego. Przepisy nie obowiązują w próżni, tylko w określonym kontekście, współtworzonym w szczególności przez kulturę polityczną i prawną. Tytułem przykładu można zatem odnotować, że o ile nie podważyło statusu konstytucyjnego FSK dokonywanie wyboru jego prezesa i wiceprezesa przez Bundestag i Bundesrat (co następuje naprzemiennie – zob. § 9 ust. 1 ustawy o FSK), o tyle w warunkach polskich tego rodzaju regulacja stanowiłaby niewątpliwie regres w porównaniu z obecnym stanem prawnym. Dlaczego? Tego chyba nie trzeba wyjaśniać. Wiadomo przecież, z jaką determinacją aktualna większość sejmowa walczyła o takie ukształtowanie przepisów ustawowych, aby pozwoliły jej one nawet w warunkach powierzenia omawianej kompetencji podmiotom pozaparlamentarnym (Zgromadzenie Ogólne Sędziów TK i Prezydent RP) doprowadzić do narzucenia odpowiedniej z perspektywy celu politycznego tej większości kandydatury Prezesa TK. Nie wszystko zatem, co znajduje się w – generalnie sensownej – ustawie o FSK posiada, z polskiej perspektywy, potencjał recepcyjny. Nie wszystko bowiem z równym co w Niemczech powodzeniem funkcjonowałoby w naszej rzeczywistości. Przykładowo brak zakazu przynależności sędziów do partii politycznych – zakazu u nas ustanowionego przez art. 195 ust. 3 Konstytucji RP, a w RFN nieznanego ani UZ, ani ustawie o FSK – z pewnością nie powinien służyć rodzimemu ustrojodawcy za wzór. Wiadomo wszak do czego prowadziłoby umożliwienie polskim sędziom członkostwa w partiach politycznych[21]. Choć tylko czekać aż zaproponuje to, w oparciu o zwulgaryzowany argument prawnoporównawczy, któryś z przedstawicieli obecnej władzy wykonawczej, podobnie jak w lipcu kilku z nich operowało tego rodzaju „argumentami”, broniąc upolitycznienia polskiego modelu powoływania sędziów sądów powszechnych. Niemieckie przepisy rangi ustawowej są wykładane w kierunku wzmocnienia pozycji ustrojowej FSK. U nas z kolei w ostatnim czasie obrano odwrotny azymut interpretacyjny, nasiliło się zatem zjawisko typowe dla państw o niskim poziomie kultury politycznej i prawnej, polegające na bezpardonowym dążeniu przez polityków do zaprowadzenia prymatu polityki nad prawem.

Na koniec warto do beczki miodu – listy komplementów pod adresem modelu wyboru sędziów FSK – dorzucić łyżkę dziegciu. Trzeba zauważyć, że w samych Niemczech model ten budzi wątpliwości. Jedną z nich udało się już usunąć, powierzając w końcu bezpośrednio Bundestagowi kompetencję w postaci wyłaniania członków zlokalizowanego w Karlsruhe organu. Wcześniej, choć UZ expressis verbis tego nie przewiduje – w imieniu Bundestagu kompetencją tą dysponowała działająca w nim 12-osobowa komisja wyboru sędziów[22], złożona z posłów należących do wszystkich, reprezentowanych proporcjonalnie do swojej wielkości, frakcji parlamentarnych[23]. Obecnie ta sama komisja wciąż odgrywa istotną rolę – ustawa bowiem w § 6 ust. 1 zdanie pierwsze nakazuje jej przedstawianie Bundestagowi kandydatur sędziowskich, dość szczegółowo normując też przebieg tej procedury – ale parlament może nie przychylić się do kandydatury zgłoszonej przez komisję, bo to do niego należy ostatnie słowo. Na marginesie odnotujmy, że właśnie Josef Christ jest pierwszym sędzią wybranym bezpośrednio, a nie pośrednio. Dodajmy też, że pięć lat temu FSK uznał wybory pośrednie swoich sędziów za zgodne z art. 94 ust. 1 zdanie drugie UZ[24], a mimo to w lipcu 2015 r. doszło do wprowadzającej wybór bezpośredni nowelizacji § 6 ustawy o FSK, co oficjalnie miało stanowić odpowiedź na utrzymujące się rozterki doktryny niemieckiego prawa konstytucyjnego, a oceniając rzecz realistycznie (z perspektywy interesów politycznych posłów konserwatywnych) – reakcję na nadmierny, zdaniem części z nich, aktywizm orzeczniczy FSK[25]. Wciąż jednak właśnie § 6 budzi szczególnie wiele kontrowersji, nie usunięto bowiem z niego elementów „niedemokratycznych”, w szczególności zaś nie wprowadzono transparentności omawianej procedury. Zarówno bowiem członkowie rzeczonej komisji wyboru sędziów są zobowiązani do zachowania w tajemnicy przebiegu jej posiedzenia mającego za przedmiot wyłonienie kandydata na sędziego FSK (§ 6 ust. 4), jak też głosowanie na posiedzeniu plenarnym Bundestagu ma charakter niejawny, a dodatkowo jeszcze nie wolno go poprzedzić debatą nad poddawaną głosowaniu kandydaturą (§ 6 ust. 1 zdanie pierwsze). Nic dziwnego zatem, że wybór uchodzi za wybitnie nietransparentny[26], a niektórzy uznają go nawet za „mniej demokratyczny niż wybór papieża”[27]. Zauważono, że ta ostatnia opinia bez wątpienia jest opinią przerysowaną, ale i zawierającą „ziarnko prawdy”[28]. Zarazem lista zastrzeżeń do aktualnego kształtu omawianej procedury nie zamyka się w jej zasadniczych ograniczeniach jawności[29], skądinąd motywowanych troską o autorytet FSK[30] (czy czasem nie fałszywie rozumiany i nie nadmiernie „elitaryzujący” niemiecką demokrację?) oraz dążeniem do „odpolitycznienia” wyboru poprzez stworzenie wrażenia, że decydują o nim fachowcy[31]. Wątpliwości niektórych badaczy i komentatorów budzi też sama idea – zresztą nieformalna – zawierania układu przez dwie największe siły parlamentarne, a w praktyce nawet nie tyle przez nie, co przez „bardzo wąskie grono osób” w ich ramach – zwykle kluczową rolę odgrywa w tej sprawie raptem po jednym polityku z obu najliczniej reprezentowanych w Bundestagu partii[32]. Nie sposób jednak nie zauważyć – w ślad za prof. Uwe Kischelem – że jak dotąd unormowana ustawą o FSK procedura wyborcza zdawała w niemieckich warunkach egzamin, wykazując adekwatność do tamtejszej specyfiki ustrojowej i kultury politycznej[33].

Choć na temat szczegółowych regulacji zawartych w ustawie o FSK można formułować rozmaite oceny, jedno wydaje się pewne. Zawierane przez kilkadziesiąt już lat nieformalne układy CDU/CSU i SPD w kwestii obsady stanowisk w tej instytucji przyniosły więcej dobrego niż złego. Teza to – z perspektywy tropicieli wszelkich układów – przypuszczalnie szokująca. Ale cóż na to można poradzić, że tak właśnie jest? Wybranemu zaś dzięki kolejnemu układowi Josefowi Christowi (ur. w 1956 r.) pozostaje życzyć owocnego urzędowania. Skądinąd mającego potrwać krócej niż w przypadku poprzednika, bo „zaledwie” 7 lat.

Autor jest doktorantem w Katedrze Prawa Konstytucyjnego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego. Komentarz prezentuje wyłącznie jego prywatne opinie.

 

[1] Dalej: „FSK”.

[2] Zob. togi na stronie internetowej FSK: http://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Richter/Erster-Senat/erster-senat_node.html (dostęp do tego i innych odnośników internetowych: 2.12.2017 r.).

[3] Zob. Gesetz über das Bundesverfassungsgerichtsgesetz (Bundesverfassungsgerichtsgesetz) z 12 marca 1951 r., w brzmieniu tekstu ogłoszenia z 11 sierpnia 1993 r. (BGBl. I s. 1473 ze zm.). Tekst jest dostępny pod adresem: https://www.gesetze-im-internet.de/bverfgg/BJNR002430951.html. Dalej: „ustawa o FSK” (o ile nie wskazuję inaczej, przytaczane numery jednostek redakcyjnych dotyczą właśnie tej ustawy).

[4] Ściślej zaś rzecz ujmując, upływ miesiąca, w którym sędzia ukończył 68. rok życia, bo tak też stanowi § 4 ust. 3 ustawy o FSK. Wilhelm Schluckebier urodziny obchodził 3 listopada 2017 r.; urząd sprawował do czwartku.

[5] Początkowo wymóg wynosił nawet ¾ głosów. Został obniżony po 5 latach obowiązywania ustawy, tj. w 1956 r., zob. U. Kischel, Wybór sędziów niemieckiego Trybunału Konstytucyjnego w ujęciu porównawczym, „Państwo i Prawo” 2014, z. 9, s. 74, przyp. nr 37. Powodem tego kroku był trwający aż dwa lata spór o obsadę mandatu sędziowskiego, uniemożliwiający osiągnięcie większości 75% oddanych głosów, zob. N. Schröter, Richterwahl im Bundestag, komentarz opublikowany 20 września 2017 r. na portalu „Junge Wissenschaft im öffentlichen Recht”, http://www.juwiss.de/103-2017/.

[6] Por. U. Kischel, Wybór…, s. 69.

[7] Por. L. Garlicki, Sądownictwo konstytucyjne w Europie Zachodniej, Warszawa 1987, s. 96.

[8] Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland z 23 maja 1949 r. (BGBl. s. 1 ze zm.). Dalej: „UZ”.

[9] Trafnie przy tym zauważono, że w przypadku istnienia rządu popieranego przez „Wielką Koalicję” gwarancja „antymonopolowa”, z którą wiąże się wymóg 2/3 głosów, wprawdzie „straci na znaczeniu”, ale mimo to i wtedy „obsadzanie stanowisk w trybunale wymaga wewnątrzkoalicyjnych uzgodnień, co znowu przekreśla możliwość dominacji jednej partii” (L. Garlicki, Sądownictwo…, s. 96).

[10] Por. U. Kischel, Wybór…, s. 69–70.

[11] Zob. https://de.wikipedia.org/wiki/Wilhelm_Schluckebier.

[12] Zob. pkt 8 lit. b i c wyr. TK z 3 grudnia 2015 r., sygn. K 34/15 (OTK ZU 11A/2015, poz. 185).

[13] Zob. np. L. Garlicki, uwaga nr 5 do art. 194, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. IV, red. L. Garlicki, Warszawa 2005, s. 4; M. Zubik, Status prawny sędziego Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s. 39–41.

[14] W języku polskim Bundestag to Parlament Federalny. Z kolei Bundesrat oznacza Radę Federalną. Należy podkreślić, że Bundesrat nie stanowi drugiej izby niemieckiego parlamentu, tylko federalny organ sui generis, choć uczestniczący w procesie ustawodawczym i sprawujący także szereg dalszych funkcji typowych dla parlamentu (jak np. funkcję kreacyjną, której przejawem jest wybór połowy składu FSK). W myśl art. 50 UZ to właśnie za pośrednictwem Bundesratu realizowane jest współdziałanie landów w federalnym ustawodawstwie i administracji, a także w sprawach Unii Europejskiej. Szerzej zob. P. Czarny, Bundesrat. Między niemiecką tradycją a europejską przyszłością, Warszawa 2000.

[15] Zob. art. 31 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1 uchwały Sejmu RP z 30 lipca 1992 r. – Regulamin Sejmu RP (M.P. z 2012 r., poz. 32 ze zm.). Inaczej niż w przeszłości obecnie wymogu określonej większości nie ustanawia równolegle ustawa (aktualnie jest to ustawa z 30 listopada 2016 r. o statusie sędziów TK – Dz.U. poz. 2072); w poprzednim stanie prawnym wymóg ten formułowano w obu tych aktach normatywnych i, rzecz jasna, był w każdym z nich taki sam. W literaturze zauważano, że łatwa do osiągnięcia większość niezbędna dla wyboru sędziego konstytucyjnego rodzi niebezpieczeństwo „zagarnięcia” nawet i całego składu TK przez jedną partię polityczną, stanowiąc odstępstwo od normy demokracji zachodnich i osłabiając legitymizację instytucji, zob. J. Zajadło, Wewnętrzna legitymacja sądu konstytucyjnego, „Przegląd Sejmowy” 2009, nr 4, s. 134–135; K. Wojtyczek, Sądownictwo konstytucyjne w Polsce. Wybrane zagadnienia, Warszawa 2013, s. 95–96.

[16] Wyniki za komunikatem ze strony internetowej Bundestagu, zob. Josef Christ zum Richter des Bundesverfassungsgerichtes gewählt, https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2017/kw36-de-richterwahl/511434.

[17] Wskazuje na to N. Schröter, dz. cyt., upatrując źródeł tego stanu rzeczy w przeniesieniu ostatecznego głosowania z komisji wyboru sędziów na Bundestag (zob. dalsze uwagi), co zwiększa zagrożenie „buntem” we frakcjach rządowych. Zarazem autor ten podkreśla, że łącznie 131 głosów przeciwnych i wstrzymujących się świadczy o mniejszej niż przy wcześniejszych elekcjach sędziów FSK akceptacji dla wybranego kandydata.

[18] Por. np. J. Zajadło, dz. cyt., s. 135; M. Pach, Ucieczka do przodu w sprawie Trybunału. Potrzebna zmiana w procedurze wyboru sędziów, komentarz opublikowany 2 grudnia 2015 r. na stronie internetowej Centrum Analiz Klubu Jagiellońskiego, http://cakj.pl/2015/12/02/ucieczka-do-przodu-w-sprawie-trybunalu-potrzebna-zmiana-w-procedurze-wyboru-sedziow/.

[19] Zob. M. Pach, Daleko od Samoa. Jak zapewnić trwały pluralizm i sprawność działania TK, komentarz opublikowany 8 grudnia 2015 r. na portalu jagielloński24, http://jagiellonski24.pl/2015/12/08/daleko-od-samoa-jak-zapewnic-trwaly-pluralizm-i-sprawnosc-dzialania-tk/. Jak przypomina Uwe Kischel, zdarzyło się już (w 1981 r.), że „mechanizm awaryjny” przewidujący przedstawienie kandydatury sędziowskiej przez sam FSK, zadziałał ostatecznie nad wyraz skutecznie, i to mimo początkowo konfrontacyjnej postawy Bundestagu, zob. U. Kischel, Wybór…, s. 71. Wiele jednak zależy od okoliczności konkretnego przypadku. Sytuacja z 1981 r. była pierwszą, w której kandydatura zgłoszona przez FSK spotkała się z aprobatą Bundestagu. Odkąd w 1956 r. wprowadzono możliwość zgłaszania w określonych warunkach kandydata przez FSK, podejmowano takie inicjatywy kilkakrotnie, ale zawsze bezskutecznie, zob. L. Garlicki, Sądownictwo…, s. 96, przyp. nr 30.

[20] Zob. U. Kischel, Rechtsvergleichung, München 2015, s. 57.

[21] Podczas gdy w Niemczech nie rodzi ono najmniejszych choćby podejrzeń o ewentualny brak bezstronności politycznej FSK; co więcej, zauważa się, że niejednokrotnie sędziowie z Karlsruhe orzekali wbrew interesom partii, które wytypowały ich w skład tego sądu, zob. U. Kischel, Wybór…, s. 77.

[22] Stanowiło to, jak się wydaje, wyraźną rozbieżność pomiędzy konstytucyjnym a ustawowym stanem prawnym. Tak też U. Kischel, Wybór…, s. 68, który jednak – trafnie, jak się wydaje – nie dopatrywał się niezgodności przepisu ustawy z art. 94 ust. 1 zdanie drugie UZ (bo legitymacja członków komisji Bundestagu jest taka sama jak plenum tegoż), tylko z art. 38 ust. 1 zdanie drugie UZ, ponieważ naruszono zasadę, w myśl której komisje mogą jedynie wstępnie wypracowywać rozstrzygnięcia, te ostatnie zaś muszą być podejmowane w procedurze umożliwiającej każdemu posłowi wyrażenie stanowiska, zob. tamże, s. 81–82.

[23] Wybór sędziego FSK dochodził do skutku większością 8 z 12 głosów członków komisji. Na temat komisji zob. szerzej np. L. Garlicki, Sądownictwo…, s. 90–91.

[24] Zob. postanowienie II Senatu FTK z 19 czerwca 2012 r., sygn. 2 BvC 2/10, dostępne m.in. na stronie internetowej FSK (dalej: „postanowienie w sprawie 2 BvC 2/10”): http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2012/06/cs20120619_2bvc000210.html.

[25] Tak opisuje okoliczności tej nowelizacji N. Schröter, dz. cyt., przypominając szereg kontrowersyjnych politycznie orzeczeń. Nt. wcześniejszych planów politycznych ograniczenia kompetencji FSK, które jednak ostatecznie spełzły na niczym i zostały zastąpione korektą trybu wyboru sędziów, zob. A. von Notz, Das Pippi-Langstrumpf-Prinzip: Ich mach mir mein Verfassungsgericht, komentarz opublikowany 15 kwietnia 2014 r. na portalu „Junge Wissenschaft im öffentlichen Recht”, https://www.juwiss.de/53-2014/.

[26] Zob. np. N. Schröter, dz. cyt.

[27] Por. V. Neumann, Undemokratischer als die Papstkür?, „Frankfurter Rundschau” z 22 listopada 1999 r., s. 10 (przytaczam za: U. Kischel, Wybór…, s. 67, przyp. nr 1).

[28] Tak też U. Kischel, Wybór…, s. 67.

[29] Nt. innych jeszcze zastrzeżeń i propozycji zmian postulowanych w nauce niemieckiej zob. tamże, s. 74 i nast.

[30] Zob. postanowienie w sprawie 2 BvC 2/10. Orzeczenie to niekiedy komentowano nieco złośliwie, zauważając, że w ten sposób „sam Trybunał Konstytucyjny wydaje się akceptować pogląd, że opinia publiczna mogłaby być rozczarowana Trybunałem, gdyby zdawała sobie sprawę, jak i dlaczego zostali wybrani poszczególni sędziowie” (U. Kischel, Wybór…, s. 82).

[31] Zob. N. Schröter, dz. cyt. Por. U. Kischel, Wybór…, s. 80. Ten drugi autor – znawca zagadnienia – stanowczo nie podziela entuzjazmu zwolenników przeszczepienia do Niemiec znanej z USA instytucji wysłuchania publicznego kandydatów, przewidując, że doprowadziłoby to do gorszących sporów parlamentarnych i upolityczniłoby (w złym tego słowa znaczeniu) procedurę, zob. U. Kischel, Wybór…, s. 78–80.

[32] Zob. U. Kischel, Wybór…, s. 71–72. Nazywa się ich niekiedy „sędziotwórcami“ (Richtermacher), zob. N. Schröter, dz. cyt.

[33] Zob. U. Kischel, Wybór…, s. 67. Na trafność przyjętego modelu wskazywać też powinny ujawniające bardzo wysoki poziom zaufania do sędziów z Karlsruhe wyniki badań opinii społecznej, zob. U. Kischel, Rechtsvergleichung…, s. 515.