„Wrogie przejęcie” porządku konstytucyjnego (Mirosław Wyrzykowski) – Konstytucyjny.pl

„Wrogie przejęcie” porządku konstytucyjnego (Mirosław Wyrzykowski)

Mirosław Wyrzykowski
Od redakcji: Prezentujemy artykuł prof. Mirosława Wyrzykowskiego, który pozwala spojrzeć na aktualny stan polskiego porządku konstytucyjnego „z lotu ptaka”. Pomimo, iż tekst powstał rok temu, nie stracił nic na swojej aktualności, a upływ czasu potwierdził tylko słuszność postawionych diagnoz. Pierwotnie artykuł ukazał się  w książce „Wyzwania dla ochrony konkurencji i regulacji rynku. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Tadeuszowi Skocznemu”; red.: Monika Namysłowska, Maciej Bernatt, Agata Jurkowska-Gomułka, Anna Piszcz; C.H. Beck 2017. Tekst publikujemy za zgodą Autora, w nieznacznie zmienionej wersji.

Obserwacja zjawisk politycznych i prawno-ustrojowych, które mają miejsce w Polsce od jesieni 2015 r. skłania do przedstawienia hipotezy, iż mamy do czynienia ze zjawiskiem, które można określić jako „wrogie przejęcie” porządku konstytucyjnego. „Wrogie przejęcie” jest w tym przypadku procesem uzyskiwania przez większość parlamentarną i w konsekwencji przez władze wykonawcze kontroli nad ustrojowo kluczowymi organami państwa i mechanizmami ich funkcjonowania poprzez zastosowanie pozakonstytucyjnych i antykonstytucyjnych metod. Proces ten nie spełnia kryteriów wymaganych dla zmian konstytucyjnych, ze względu na brak kwalifikowanej większości w parlamencie niezbędnej dla zmiany konstytucji,  i spotyka się z opozycją zarówno  tej części społeczeństwa, która jest jako mniejszość  reprezentowana w parlamencie, dalej – konstytucyjnych organów państwa stojących na straży konstytucji i porządku prawnego oraz przedstawicieli społeczeństwa (demonstracje), w tym  prawników zorganizowanych w samorządach zawodowych oraz  w środowiskach  akademickich.

„Bariery strukturalne” przeciwdziałające wrogiemu przejęciu porządku konstytucyjnego.

Konstytucja RP z 2 kwietnia 1997 r. jest ustawą zasadniczą w pełni realizującą wymogi współczesnego konstytucjonalizmu. Dotyczy to zarówno legitymacji, wynikającej ze sposobu przygotowania i uchwalenia, włącznie z zatwierdzeniem w referendum konstytucyjnym, jak i struktury  aktu konstytucyjnego  oraz  treści norm konstytucyjnych.

Konstytucja zawiera bariery strukturalne  przeciwdziałające wrogiemu przejęciu porządku konstytucyjnego. Należą do nich 1. Nadrzędna pozycja konstytucji w systemie prawa, 2. Mechanizm obrony przed naruszaniem konstytucji, 3. Zobowiązania międzynarodowe mające wpływ na treść konstytucji;  4. procedura ustawodawcza, 4. Tryb zmiany konstytucji

Zasada nadrzędności konstytucji ma charakter zasady ustrojowej i jest bezpośrednio związana z koncepcją demokratycznego państwa prawa[1]. Najwyższa moc prawna wyraża się w szczególnym trybie jej uchwalania i zmiany, nazwie oraz w szczególnej treści określającej zasady ustroju państwa, źródła władzy zwierzchniej, zasady i sposoby wykonywania władzy publicznej, podstawowe wolności i prawa oraz obowiązki jednostki[2] Będąc najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej (art. 8 Konstytucji) przyznaje jej walor źródła prawa najwyższego ustanawiającego prawa podstawowe dla państwa oraz przyznaje konstytucji  najwyższą moc prawną w systemie źródeł prawa[3].  Przedmiot jej normowania ma charakter pierwotny i nieograniczony, wyznaczając rodzaje innych aktów normatywnych oraz ich zakres przedmiotowy (treściowy) i samoistny lub wykonawczy charakter[4].  Najwyższa moc konstytucji oznacza w konsekwencji, że wszystkie inne akty normatywne muszą być z nią zgodne. Z nakazu zgodności wyprowadzany jest zakaz wydawania aktów prawnych sprzecznych z konstytucją, zaś istota konstytucji zawiera w sobie nakaz wydawania aktów prawnych rozwijających postanowienia konstytucji[5]. Jest to zobowiązanie do takiego wykonywania kompetencji organów władzy państwowej – ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej – które w największym stopniu realizowało będzie zasady i wartości konstytucyjne. Konstytucja stwarza przesłanki i nakłada zobowiązanie do osiągania ideału konstytucyjnego. Okoliczność, że ideał  rożnych powodów – nie jest możliwy do osiągnięcia nie zwalania z tego podstawowego obowiązku najwyższego poziomu staranności w celu jego realizacji.

Nadrzędny charakter Konstytucji potwierdzony został wypowiedzią Trybunału Konstytucyjnego w sprawie zgodności z Konstytucją traktatu o członkostwie Polski w UE.  Na kanwie przystąpienia Polski do Unii Europejskiej Trybunał Konstytucyjny wyraził pogląd, że „normy Konstytucji jako aktu nadrzędnego i stanowiącego wyraz suwerennej woli narodu nie mogą utracić mocy obowiązującej bądź ulec zmianie przez sam fakt powstania nieusuwalnej sprzeczności pomiędzy określonymi przepisami (aktami wspólnotowymi a Konstytucją). W takiej sytuacji suwerenny polski ustrojodawca konstytucyjny zachowuje prawo samodzielnego decydowania o sposobie rozwiązania tej sprzeczności, a tym również o celowości ewentualnej zmiany samej Konstytucji„ (K 1/04 s.66).

Nadrzędność konstytucji oznacza ograniczenie władzy ustawodawczej parlamentu wymagając i nakazując respektowanie postanowień konstytucji i ścisłe przestrzeganie mechanizmu kontrolnego konstytucyjności prawa, włącznie z eliminacją z porządku prawnego norm niekonstytucyjnych.

Istotą współczesnego konstytucjonalizmu jest zasada podziału władz, oznaczająca (przedmiotowo) wydzielenie pewnych rodzajowo odmiennych sfer działania państwa (tworzenie prawa, jego stosowanie oraz sądzenie) oraz idącego w ślad za tym wyodrębnienia (podmiotowego) podstawowych typów konstytucyjnych organów władzy publicznej, a mianowicie organów władzy ustawodawczej, władzy wykonawczej i władzy sądowniczej. Władze są odrębne, zarazem na siebie oddziaływując w ramach mechanizmu wzajemnego hamowania, współdziałania i równoważenia. Ta idea, odzwierciedlona w zróżnicowanych koncepcjach konstytucyjnych, w najpełniejszy sposób realizować ma cel podstawowy, jakim jest przeciwdziałanie nadmiernej koncentracji władzy w jednej ze wskazanych sfer władzy oraz przeciwdziałać nadużyciu władzy w procesie realizacji  prawnie przypisanych kompetencji. Także takiemu nadużyciu, którego intencją i celem jest niekonstytucyjna zmiana porządku konstytucyjnego.

Podział władz oznacza zarazem szczególna pozycje władzy sądowniczej w procesie stosowania i ochrony konstytucji. Szczególna pozycja i funkcja władzy sądowniczej gwarantowana jest m.in. poprzez  podległość sędziów Konstytucji i ustawom, a sędziów Trybunału Konstytucyjnego  – konstytucji.

Strukturalnym elementem mechanizmu obrony porządku konstytucyjnego  jest zobowiązanie RP do przestrzegania wiążącego ją prawa międzynarodowego oraz miejsca umów międzynarodowych w wewnętrznym porządku konstytucyjnym. Samozobowiązująca norma konstytucyjna o przestrzeganiu wiążącego Polskę prawa międzynarodowego ma dwojakie znaczenie. Po pierwsze, jest deklaracją intencji i woli respektowania międzynarodowego porządku prawnego (umów międzynarodowych, zwyczajów międzynarodowych i zasad ogólnych prawa międzynarodowego), także jako przesłanka i warunek wiarygodności w relacjach z innymi państwami, organizacjami i organami międzynarodowymi. Po drugie, jest potwierdzeniem, że w działaniach wewnętrznych, wszelkiego rodzaju, działania organów władzy publicznej będą determinowane wiążącymi postanowieniami prawa międzynarodowego; „postanowienia te będą uwzględniane przez ustawodawstwo krajowe oraz będą stosowane przez polskie organy władzy publicznej, między innymi w postępowaniach administracyjnych i sądowych”[6].

Konkretyzacją ustrojowej zasady przestrzegania wiążącego prawa międzynarodowego są normy art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 2 Konstytucji stanowiące, że w razie kolizji norm prawa międzynarodowego i prawa krajowego pierwszeństwo mają regulacje zawarte w ratyfikowanych przez Polskę umowach międzynarodowych przed ustawami, a ponadto status norm prawa międzynarodowego jako norm bezpośrednio stosowanych w wewnętrznym porządku prawnym. Wszystkie organy RP „powołane do stosowania prawa (a nie tylko organy najwyższych instancji) powinny więc sięgać również i  do norm prawa międzynarodowego, aby odnajdywać w nich podstawę prawną (art. 7 Konstytucji) swoich rozstrzygnięć], a mutatis mutandis dotyczy to również organów stanowiących prawo[7]. Konsekwencją ustrojowej zasady przestrzegania wiążącego prawa międzynarodowego jest poddanie się jurysdykcji organizacji międzynarodowych i organów międzynarodowych, wykonujących tę jurysdykcje wobec państwa polskiego i jego obywateli zgodnie z regułami prawa międzynarodowego[8].

Kolejna cecha to gwarancja „sztywności” (utrudnionej zamienialności)  konstytucji poprzez szczególny tryb jej zmiany. Konstytucja RP nie zawiera, znanych innym konstytucjom, norm niezmienialnych, co nie oznacza łatwości, aksjologicznej i prakseologicznej, zmiany ustawy zasadniczej. Trudność (bariera) aksjologiczna wynika z utrwalonego, orzeczniczo i doktrynalnie, rozumienia istoty tożsamości konstytucyjnej państwa polskiego, na który składają się podstawowe zasady ustrojowe, w tym w szczególności suwerenność wewnętrzna, podział władzy, legalizm działania organów władzy publicznej, wolności i prawa jednostki oraz ich gwarancje normatywne. Trudność prakseologiczna wynika z – określonego w art. 235 konstytucji – skomplikowanego mechanizmu proceduralnego zmiany konstytucji (poprawki konstytucyjnej).

Po pierwsze, inicjatywa zmiany konstytucji musi być podjęta w formie projektu ustawy o zmianie konstytucji, co  już w nazwie wyróżnia  tę ustawę od ustawy zwykłej.

Po drugie, inicjatywa ustawodawcza  czyli prawo przedstawienia projektu ustawy o zmianie konstytucji przysługuje Prezydentowi, Senatowi lub grupie posłów liczącej co najmniej jedną piątą ustawowego składu Sejmu (co najmniej 92 posłów).

Po trzecie, wymóg kwalifikowanej większości, w obydwu izbach parlamentu,  niezbędnej dla jej uchwalenia. Ustawę o zmianie konstytucji Sejm uchwala większością co najmniej 2/3 głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów, natomiast Senat uchwale taką ustawę bezwzględną większością głosów w obecności co najmniej połowy liczy senatorów.

Po czwarte, procedura zmiany konstytucji zawiera szczególne regulacje dotyczące terminów określonych czynności ustawodawczych. Tak więc a) między uchwaleniem ustawy przez Sejm a uchwaleniem (w tym samym brzmieniu) przez Senat nie może upłynąć więcej niż 60 dni; b) pierwsze czytanie projektu ustawy o zmianie konstytucji może się odbyć nie wcześniej niż trzydziestego dnia od dnia przedłożenia Sejmowi projektu ustawy; c) uchwalenie przez Sejm ustawy zmieniającej przepisy rozdziału I (Rzeczpospolita), rozdziału II ( wolności, prawa i obowiązki człowieka i obywatela) oraz rozdziału XII (zmiana konstytucji)  może się odbyć nie wcześniej niż sześćdziesiątego dnia po pierwszym czytaniu projektu tej ustawy.

Po piąte, możliwość uruchomienia procedury referendalnej dla przeprowadzenia referendum zatwierdzającego.  Jeżeli ustawa o zmianie konstytucji dotyczy przepisów zawartych we wskazanych wyżej rozdziałach konstytucji, wówczas podmioty uprawnione do przedłożenia projektu ustawy o zmienia konstytucji mogą zażądać, w terminie 45 dni od dnia uchwalenia ustawy przez Senat, przeprowadzenia referendum zatwierdzającego.  Adresatem wniosku jest Marszalek Sejmu, który zarządza niezwłocznie przeprowadzenie referendum w ciągu 60 dni of dnia złożenia wniosku. Referendum konstytucyjne jest wiążące gdy za zmianą konstytucji opowiedziała się większość glosujących.

Po szóste, z normy konstytucyjnej wynika obowiązek Prezydenta podpisania  uchwalonej ustawy o zmianie konstytucji w ciągu 21 dni od dnia przedstawienia mu przez Marszałka Sejmu ustawy do podpisu i zarządza jej ogłoszenie w Dzienniku Ustaw RP.

Po siódme, gwarancją prawidłowości istoty procedury zmiany konstytucji jest zakaz  jej zmieniania w czasie trwania stanu nadzwyczajnego (art. 228 ustęp 6 konstytucji); zakaz ten dotyczy zarówno podejmowania (rozpoczynania)  inicjatywy zmiany konstytucji, jak i kontynuowania procedury ustawodawczej  rozpoczętej przed wprowadzeniem odpowiedniego stanu nadzwyczajnego.

Wskazać należy na jeszcze jedną strukturalną barierę wrogiego przejęcia porządku konstytucyjnego jaką jest mechanizm zawarty w ustrojowej zasadzie demokratycznego państwa prawnego i poszczególnych elementach składowych tej zasady.  Mam na myśli zarówno materialnoprawny jak i proceduralny  charakter  składników tej zasady, w szczególności zaś poszanowanie zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przezeń prawa, zasady przyzwoitej legislacji, ochrony praw nabytych czy zakaz wstecznego działania prawa. Bowiem, jak to określił Trybunał Konstytucyjny, „zasada ochrony zaufania obywatela do państwa i do prawa, określana także jako zasada lojalności państwa wobec obywatela, wyraża się w takim stanowieniu i stosowaniu prawa, by nie stawało się ono swoistą pułapką dla obywatela i aby mógł on układać swoje sprawy w zaufaniu, iż nie naraża się na  prawne skutki, których nie mógł przewidzieć w momencie podejmowania decyzji i działań oraz w przekonaniu, iż jego działania podejmowane zgodnie z obowiązującym prawem będą także w przyszłości  uznawane przez porządek prawny. Przyjmowane przez ustawodawcę nowe unormowania nie mogą zaskakiwać ich adresatów, którzy powinni mieć czas na dostosowanie się do zmienionych regulacji i spokojne podjęcie decyzji co do dalszego postępowania”[9]

Wreszcie gwarancją fundamentalną realizacji istoty i funkcji  konstytucji jest mechanizm kontroli zgodności działań władz publicznych z konstytucją, w szczególności mechanizm kontroli konstytucyjności prawa. Warunkiem koniecznym realności tej kontroli jest niezależność sądu konstytucyjnego jako organu władzy sądowniczej od organów ustawodawczych i wykonawczych, a w konsekwencji „zwierzchnictwo konstytucji ponad polityczną swobodą działania aktualnej większości parlamentarnej”[10]. Trybunał, orzekając w sprawie niekonstytucyjności zmian dotyczących Trybunału Konstytucyjnego, rozciągnął powyższe ustalenia dotyczące skutków  nieuczciwej legislacji na sytuacje dotyczące konstytucyjnych organów państwa.

Natomiast jurydyczna istota konstytucji oznacza m. in. bezpośrednie obwiązywanie i stosowanie konstytucji, przyjęcie pozaparlamentarnego systemu kontroli konstytucyjności ustaw i innych aktów prawnych oraz ustanowienie instytucjonalnych gwarancji zgodnego z konstytucja m funkcjonowania organów państwowych[11].

Przykłady działań mających charakter wrogiego przejęcia porządku konstytucyjnego. Obserwacja rzeczywistości konstytucyjnej VII kadencji Sejmu, rozpoczętej w listopadzie 2015 r. ukazuje mechanizmy wrogiego przejmowania porządku konstytucyjnego państwa za pośrednictwem już to zwykłego ustawodawstwa, już to nielegalnych zachowań konstytucyjnych organów władzy.

Antyzasada nieprzyzwoitej legislacji. Postępowanie legislacyjne w parlamencie VIII kadencji dramatycznie odbiega od zasad i norm określonych w konstytucji oraz wszystkich aktach podkonstytucyjnych, w szczególności   w Regulaminie Sejmu i Senatu oraz Regulaminie pracy Rady Ministrów.  Analiza procedury ustawodawczej pozwala na stworzenie typologii zachowań aktorów procedury ustawodawczej (wnioskodawców, obydwu izb parlamentu, prezydenta i premiera), których poszczególne zachowania oraz ich suma tworzą stan rzeczy, który można określić jako postępowanie realizujące  antyzasadę nieprzyzwoitej legislacji.

Pośpiech ustawodawczy. W okresie pierwszych stu dni nowego parlamentu uchwalone zostały 43 ustawy. Trwałym elementem pośpiechu jest stosowanie trybów szczególnych (odrębnych) zarówno na etapie rządowym, jak i parlamentarnym. „Odrębny tryb” jest dopuszczony wówczas, gdy „waga lub pilność sprawy wymaga niezwłocznego jej rozstrzygnięcia przez Radę Ministrów”[12]. Tryb pilny z kolei, mimo że na podstawie art. 71 Regulaminu Sejmu zastrzeżony jest wyłącznie do projektów rządowych, stosowany był w sprawach inicjatyw poselskich.

Nadzwyczajny pośpiech i nieznane dotychczas tempo prac parlamentarnych wyraża się w skracaniu wszelkich terminów zarówno na etapie prac rządowych, jak i parlamentarnych. Przykładowo: drugie czytanie projektu ustawy  odbyło się po 3 godzinach  od zakończenia pierwszego czytania[13].

Cała procedura uchwalania poselskiego projektu ustawy i zmianie ustawy o Trybunale Konstytucyjnym[14] zakończyła się w ciągu 7 dni od przekazania projektu przez wnioskodawców. Mimo jednoznacznego wymogu Regulaminu Sejmu, by pierwsze czytanie mogło sieo dbyć nie wcześniej niż siódmego dnia od doręczenia posłom druku projektu, chyba, ze Sejm lub komisja postanowią inaczej” od doręczenia posłom druku sejmowego minął jeden dzień.  Od doręczenia sprawozdania komisji z prac nad projektem ustawy do drugiego czytania  minął niecały dzień i jeszcze tego samego dnia odbyło się trzecie czytanie[15]. A mamy do czynienia z regulacją fundamentalnego dla państwa konstytucyjnego mechanizmu kontroli konstytucyjności prawa.

Równie gwałtowne jest procedowanie w „izbie refleksji” jak określany jest senat RP. Okazuje się, że  średni czas procedowania w Senacie od wpłynięcia projektu do jego uchwalenia wynosił we wspomnianym okresie 3 dni[16].

Z kolei średni czas od opublikowania projektu do podpisania przez Prezydenta wynosił 19 dni[17].

Średni czas między I a III czytaniem w procedurze sejmowej  wynosił 8 dni, a średni czas od opublikowania projektu ustawy do dnia wejścia w życie wynosił 44  dni[18].

Fikcja konsultacji społecznych. Praktycznie żaden z projektów ustaw zgłoszonych we wskazanym terminie pierwszych stu dni nowej kadencji parlamentu nie był poddany konsultacjom społecznym, a projekty dotyczyły tak złożonych i doniosłych zagadnień jak   działalność policji, opieka zdrowotna czy system oświaty.

Jeżeli zaś zdarzyło się, jak w przypadku projektu zmiany  ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, że projekt został przez Marszałka Sejmu skierowany do zaopiniowania, to np. opinia Krajowej Rady Sądownictwa została uznana przez niektórych posłów za „samowolną”. Co więcej, procesowi opiniowania poddano pierwotną propozycję zmiany ustawy; daleko idące poprawki, wykraczające poza materię zawartą w projekcie ustawy, nie były poddane – mimo takiego regulaminowego obowiązku – ponownemu zaopiniowaniu[19]. Formalizm, a w istocie fikcja opiniowania wyraża się w zaproszeniu na posiedzenie komisji sejmowej przedstawicieli organizacji społecznych i innych interesariuszy, ale nie tylko nie  dopuszczenie ich do przedstawienia opinii, ale zupełne pomijanie uwagi i opinii zgłoszonych pisemnie do dokumentacji procesu legislacyjnego.

Stosowanie trybów szczególnych (odrębnych i pilnych) sprzyja fikcyjnym konsultacjom proponowanych rozwiązań. W przypadku ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z organizacją wizyty Jego Świątobliwości Papieża Franciszka w Rzeczypospolitej Polskiej oraz Światowych Dni Młodzieży  – Krąków 2016 nie przeprowadzono uzgodnień, konsultacji publicznych i opiniowania i skracano czas poszczególnych etapów procesu legislacyjnego; wykluczono praktycznie także możliwość konsultacji urzędów i instytucji zobowiązanych do przedstawiania uwag i stanowisk (pismo zapraszające na posiedzenie Komisji Prawniczej datowane było na piątek 26.06.2016 r., a posiedzenie Komisji odbyło się we wtorek 1.03,. 2016 w godzinach porannych). Projekt ustawy wpłynął do Sejmu 14.03.2016 r., pierwsze czytanie odbyło się dwa dni później czyli 16 marca 2016 r.,  a po kolejnych dwóch dniach czyli 18 marca 2016 r. ustawę uchwalono. Tego samego dnia , w kilka godzin od zakończenia trzeciego czytania w Sejmie ustawa została przyjęta przez Senat. O wpłynięciu projektu senatorów poinformowano sms-em o godz. 9:58, a o godz. 11:00 odbyło się posiedzenie stosownej komisji; wszelkie poprawki, także Biura Legislacyjnego Senatu były odrzucane[20].

Inicjatywa ustawodawcza. Większość projektów ustaw jest wnoszona przez posłów partii rządzącej jako inicjatywa poselska. Dotyczy to dziedzin, które tradycyjnie należały – w sferze inicjatywy legislacyjnej – do rządu. Przykładowo projektami poselskimi zmieniono zasady działania takich konstytucyjnych elementów struktury i zasad funkcjonowania państwa jak służba cywilna,  prokuratura, zarządzanie radiem i telewizją, kodeks karny, system oświatowy czy status Trybunału Konstytucyjnego. W istocie projekty formalnie przedstawiane jako inicjatywa poselska przygotowywane były przez rząd, a formalni wnioskodawcy (posłowie) albo nie byli w stanie odpowiedzieć na pytania zadawane w ramach posiedzeń komisji sejmowych, albo w ogóle nie uczestniczyli w pracach nad projektami, które zgłosili jako inicjatywa ustawodawcza[21].

Vacatio legis. Elementem składowym konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) jest obowiązek zachowania stosownej vacatio legis czyli okresu między dniem ogłoszenia aktu prawnego a dniem jego wejścia w życie. Cel vacatio legis jest oczywisty: adresat aktu normatywnego musi mieć szansę nie tylko na zapoznanie się z nową regulacją, ale także musi mieć stworzone warunki dostosowania swoich zachowań do nowej regulacji prawnej. Z tym wiąże się  obowiązek  ustawodawcy do stworzenia  warunków dokończenia przedsięwzięć podjętych na podstawie poprzedniej (wcześniejszej) regulacji. Nakaz zachowania odpowiedniej vacatio legi dotyczy zarówno  wszystkich regulacji prawnych adresowanych do jednostki (jej wolności i praw, w tym w szczególności  praw nabytych,  ale także obowiązków) jak i do podmiotów władzy publicznej, gdy zmieniane są warunki działania tych podmiotów (zakres kompetencji,  struktura, procedura itd.).  Ocena „stosowności” czy „odpowiedniości” okresu vacatio legis zależy od wielu czynników, w szczególności charakteru regulacji z punktu widzenia konstytucyjnego ustroju państwa, wagi regulowanej materii (np. kodeksy), przedmiotu i treści nowej regulacji, kręgu podmiotów będących adresatami regulacji, warunków społecznych i gospodarczych, w których obowiązywać ma nowa regulacja. Margines swobody ustawodawcy w zakresie ustalania okresu vacatio legis jest względnie duży, niemniej obowiązują minimalne reguły, nie dotrzymanie których   skutkuje uznaniem regulacji za niekonstytucyjna ze względu na naruszenie  ustanowionej w art. 2 konstytucji  zasady demokratycznego państwa prawnego.

Istota, waga i znaczenie jednego z najważniejszych elementów składowych państwa konstytucyjnego jakim jest odpowiednia vacatio legis  została zakwestionowana praktyką legislacyjną parlamentu wybranego jesienią 2015 r. Analiza kilkudziesięciu nowych ustaw oraz ustaw nowelizujących obowiązujące ustawy wskazuje, że w ogromnej większości przypadków ustawy te weszły w życie w dniu ogłoszenia lub dnia następnego po dniu ogłoszenia. Regulacje tak istotne z punktu widzenia funkcjonowania państwa, jak ustawa o działach administracji publicznej czy istotne z punktu widzenia funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości i  statusu jednostki jak kodeksy karne weszły w życie z zachowaniem minimalnego ustawowego 14-dniowego okresu vacatio legis. Ustawy o zmianie ustawy o służbie cywilnej  i ustawy o zmianie  ustawy o Trybunale Konstytucyjnym z grudnia 2015 r. weszły w życie w dniu ogłoszenia.

Taka praktyka legislacyjna, zaprzeczająca istocie racjonalnego ustawodawstwa, wymaga poszukiwania minimalnego uzasadnienia. Uzasadnienia żadnego z projektów ustaw, które weszły w życie w dniu ogłoszenia lub dnia następnego po dniu ogłoszenia nie zawierały najmniejszej wzmianki o powodach łamania nakazu odpowiedniej vacatio legis. A przecież trafna reguła, że nakaz zachowania odpowiedniej vacatio legis nie ma charakteru bezwzględnego, ale rezygnacja z vacatio legis może mieć miejsce jeżeli przemawia za tym ważny interes publiczny, którego nie można zrównoważyć z interesem jednostki (wyrok TK w sprawie (K 18/99) zawiera w sobie nakaz szczególnie przekonującego uzasadnienia przez ustawodawcę odstępstwa od omawianej zasady. Brak takiego uzasadnienia musi wywoływać wątpliwości co do uczciwości i rzetelności intencji ustawodawcy. Tym bardziej, ze tego rodzaju rażące naruszenie zasady konstytucyjnej ma miejsce w sytuacji, która w żadnym przypadku nie może być może być zakwalifikowana jako jeden ze konstytucyjnie dopuszczonych  stanów nadzwyczajnych (stan wojenny, stan wyjątkowy lub stan klęski żywiołowej). A jedynie w przypadku wprowadzenia stanu wyjątkowego  „decyzje wydane przez organy władzy publicznej na podstawie niniejszej ustawy lub przepisów wykonawczych podlegają natychmiastowemu wykonaniu” (art. 14 ustawy  z dnia 21 czerwca 2002 r. o stanie wyjątkowym, Dz. U. 2002, nr 113 poz. 985). W przypadku zaś wprowadzenia stanu klęski żywiołowej decyzje administracyjne ograniczające wolności lub prawa jednostki podlegają natychmiastowemu wykonaniu z chwilą doręczenia lub ogłoszenia, ale mogą być przedmiotem odwołania do organu wyższego stopnia (art. 23 ust. 4 pkt 1 i 3 ustawy  z dnia 18 kwietnia 2002 r. o stanie klęski żywiołowej; Dziennik Ustaw 2002  Nr 62 poz. 558).

Można zatem odnieść wrażenie, że naruszanie  zasady nakazującej  odpowiednią  vacatio legis jest elementem  faktycznego nadzwyczajnego stanu  legislacyjnego. Mamy do czynienia z jedną z form  stanu nadzwyczajnego – zaprogramowanym stanem klęski demokratycznego państwa prawnego spowodowanej żywiołem politycznym czyli działaniami parlamentu i władzy wykonawczej.

Retroaktywność prawa. Jakby niewystarczające były grzechy legislacyjne wynikające ze wskazanej praktyki wejścia w życie ustaw z dniem  ogłoszenia to dodatkowo skutkiem takiej praktyki jest tworzenie prawa z mocą wsteczną. Otóż wejście w ustawy w życie z dniem ogłoszenia oznacza, że przez kilka lub kilkanaście godzin w dniu ogłoszenia ustawa miała charakter retroaktywny, bowiem ogłoszenie następuje o precyzyjnie określonej godzinie (precyzja dotyczy wręcz sekund, np. ustawa jest ogłaszana o  godzinie 15.44 i 37 sekundzie). Oznacza to, że przez czas do chwili rzeczywistego ogłoszenia  ustawa mimo braku ogłoszenia ma wywierać skutek prawny, tak jakby obowiązywała od chwili początkowej dnia w którym została ogłoszona.  Nie ma tego problemu w przypadku wejścia ustawy w życie w innym dniu, aniżeli dzień ogłoszenia.

            Przywoływane Komunikaty   Obywatelskiego Forum Legislacji  dotyczące praktyki procesu legislacyjnego VIII kadencji zawierają informacje dotyczące innych patologii procesu legislacyjnego. Patologie przybierają różnorodne formy. Przykładowo dotyczą takich zjawisk jak brak założeń do większości projektów rządowych[22], brak jakiejkolwiek reakcji na uwagi otrzymane w trakcie (jeżeli występujących to i tak już bardzo ograniczonych) konsultacji, brak oceny skutków regulacji,  nieprawidłowy sposób opisu i szacowania wpływu proponowanych rozwiązań na finanse publiczne,  pomieszanie ról uczestników postępowania legislacyjnego[23], brak udziału przedstawiciela wnioskodawcy w posiedzeniach komisji parlamentarnych,  niepublikowanie wszystkich uwag otrzymanych w trakcie konsultacji i brak odpowiedzi na otrzymane uwagi, coraz powszechniejsza rezygnacja  z wysłuchań publicznych, oraz niewystarczające lub niejasne przedstawianie problemu, który ma być rozwiązany nową regulacją i kłopoty z  prawidłową identyfikacją podmiotów, na które będzie oddziaływać regulacja.

Naruszająca konstytucję wymiana osób zatrudnionych w strukturach organizacyjnych państwa.  Wrogie przejęcie porządku konstytucyjnego następuje  poprzez  niezgodną z konstytucją wymianę osób zatrudnionych w strukturach organizacyjnych państwa. Mam na myśli – przykładowo – wymianę kadr zatrudnionych w służbie cywilnej i wymianę   powołanych na kadencję sędziów w Krajowej Radzie Sądownictwa.

Pierwszy przykład to wymiana kadr zatrudnionych w służbie cywilnej.    Uchwalając 30 grudnia 2015 r. ustawę  o zmianie ustawy o służbie cywilnej oraz niektórych innych ustaw (Dziennik Ustaw z 2016 r, poz. 34) parlament obecnej kadencji dokonał zasadniczych zmian  konstytucyjnego modelu służby cywilnej. Ustawa dotyczy wyższych stanowisk w służbie cywilnej. Szacuje się, ze nowelizacja ustawy o służbie cywilnej dotyczy kilkuset osób   pełniących kluczowe stanowiska w administracji rządowej.

Nowy model służby cywilnej, zmieniony w wyniku  nowelizacji ustawy o służbie cywilnej i zrealizowany w ciągu ekspresowym czasie 30 dni od dnia wejścia w życie, opiera się na pięciu podstawowych  zasadach, które są konstytucyjnymi grzechami  głównymi  przyjętego systemu kształtowania korpusu służby cywilnej.

Po pierwsze, otwarty i konkurencyjny nabór na wyższe stanowiska w służbie cywilnej zastąpiony został powołaniem. W miejsce dotychczasowego, najwyższego poziomu ochrony i stabilności zatrudnienia, wprowadzona została regulacją charakteryzującą się najniższym poziomem ochrony przed zwolnieniem lub zmianą warunków zatrudnienia.

Po drugie, drastycznie obniżone zostały wymogi kwalifikacyjne dla osób ubiegających się o zatrudnienie na wyższych stanowiskach w służbie cywilnej.  Zniesiono wymóg   co najmniej sześcioletniego stażu pracy, w tym co najmniej trzyletniego stażu pracy na stanowisku kierowniczym w jednostkach sektora finansów publicznych (w przypadku ubiegania się o stanowisko dyrektora generalnego urzędu) oraz zniesiono  wymóg co najmniej trzyletniego stażu pracy, w tym co najmniej rocznego na stanowisku kierowniczym lub dwuletni na stanowisku samodzielnym, w jednostkach finansów publicznych w przypadku ubiegania się o inne stanowisko. Nowela ustawy o służbie cywilnej zniosła wymóg posiadania jakiegokolwiek doświadczenia zawodowego przez osoby powoływane przecież na wyższe stanowiska w służbie cywilnej.

Po trzecie, likwidacja postępowania konkursowego oznacza brak możliwości kontroli dostępu do służby cywilnej na równych zasadach. Zlikwidowany został mechanizm weryfikujący poprawność  konstytucyjnego wymogu obsadzania wyższych stanowisk w służbie cywilnej w sposób gwarantujący zawodowe, rzetelne, bezstronne, i politycznie neutralne wykonywanie zadań państwa.

Po czwarte, wyeliminowane zostało prawo obywateli do informacji o wolnych stanowiskach pracy objętych kategorią wyższych stanowisk  w służbie cywilnej. Informacja o wolnych stanowiskach nie ma  obecnie charakteru  informacji publicznej i będzie dostępna tylko dla bardzo wąskiego grona potencjalnej nomenklatury partyjnej.   Naruszone zostały fundamentalne dla doboru do  służby cywilnej  zasady jawności, transparentności oraz równości.

Po piąte, naruszeniem konstytucyjnej zasady pewności prawa oraz bezpieczeństwa prawnego jednostki jest regulacja przewidująca wygaśnięcie stosunków pracy ze wszystkimi  osobami zajmującymi wyższe stanowiska służbowe w służbie cywilnej po upływie 30 dni od dnia wejścia w życie ustawy, jeżeli przed upływem tego terminu nie zostaną zaproponowane im nowe warunki pracy lub płacy. Ustawowe wygaśniecie stosunku mianowania jest bezprecedensowym aktem samowoli ustawodawcy potwierdzającym ustawodawczy nihilizm konstytucyjny.

Przykład drugi to rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o służbie zagranicznej oraz niektórych innych ustaw (druk nr 1385 Sejmu VIII kadencji) procedowany według „klasycznych” już reguł obowiązujących w obecnej kadencji Sejmu: projekt został skierowany do I czytania następnego dnia po przedłożeniu go  Marszalkowi Sejmu, a nie co najmniej po siedmiu dniach czego wymaga  Regulamin Sejmu. Projekt wprowadza, po ponad ćwierćwieczu funkcjonowania niepodległego i suwerennego państwa polskiego, negatywną przesłankę zatrudnienia w służbie zagranicznej w postaci zatrudnienia, pracy służby lub współpracy z organami bezpieczeństwa państwa w latach 1944-1990 (odesłanie do „ustawy lustracyjnej”). Projekt ustawy obejmuje osoby zatrudnione w służbie zagranicznej, które przed wejściem w życie ustawy złożyły stosowne oświadczenie lustracyjne o współpracy z organami bezpieczeństwa państwa, ale także osoby skoligacone  z osobami zatrudnionymi w służbie zagranicznej zatrudnione na placówkach zagranicznych na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony lub mających status pracowników służby cywilnej. Osoby te  utracą pracę po sześciu miesiącach od wejścia ustawy w życie., chyba że przedstawione im zostaną nowe warunki pracy i płacy i te warunki będą dla nich do zaakceptowania. Trafna jest opinia, iż „projekt noweli uderza w zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa kreowaną przez art. 2 konstytucji. Po pierwsze dlatego, że ustawa lustracyjna przewiduje utratę funkcji publicznej bez potrzeby wydawania decyzji indywidualnej jedynie za tzw. kłamstwo lustracyjne, nie zaś za wyznanie lustracyjnie doniosłej prawdy. Po wtóre, w okrzepłych demokracjach nie do zaakceptowania jest rekonstrukcja kadry w obrębie jakiejkolwiek służby publicznej za pomocą ustawy, która eliminuje wszystkich funkcjonariuszy, a zarazem pozwala na ponowne nawiązanie stosunku zatrudnienia z niektórymi według swobodnego uznania organu spełniającego role pracodawcy”[24].

Trzeci przykład to projekt ustawy o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa zakładający (o czym niżej) przerwanie kadencji członków Rady będących sędziami – przy nie przerywaniu kadencji pozostałych członków Rad – oraz wybór piętnastu sędziów członków Rady przez Sejm, na wniosek Marszałka Sejmu lub klubu poselskiego (w miejsce dotychczasowego wyboru sędziów przez zgromadzenia poszczególnych instancji sądowych).

Dowolność ustalania składów orzekających Trybunału Konstytucyjnego. Kolejnym mechanizmem zmiana zasad funkcjonowania Trybunału Konstytucyjnego polegająca na niezgodnej z ustawą o Trybunale zmianie składów orzekających oraz sędziów-sprawozdawców.  Ustawa o TK z grudnia 2016 r. przewiduje, że składy orzekające oraz sędziowie-sprawozdawcy  ustalane są według kolejności alfabetycznej .  Prezes Trybunału jedynie wyjątkowo uprawniony jest do wyznaczenia sędziego-sprawozdawcy poza kolejnością alfabetyczną. Analiza zarządzeń Prezesa TK podejmowanych w okresie styczeń – kwiecień 2017 r. dotyczących zmian składów orzekających i sędziów – sprawozdawców wskazuje, że po pierwsze sprawy  wyznaczone do rozstrzygnięcia przez pełny skład przenoszone są do składów pięcioosobowych obsadzanych przez sędziów wybranych w czasie VIII kadencji Sejmu, po wtóre podejmowane są decyzje o zmianie sędziego-sprawozdawcy w sprawach, które były uprzednio przypisane danemu sędziemu, po trzecie dokonywane są zmiany uprzednio wyznaczonych  pięcio- i trzyosobowych składów orzekających.

Bezpodstawne wyłączanie sędziów Trybunału  Konstytucyjnego z możliwości realizacji ich funkcji orzeczniczej. z Kolejnym elementem dezorganizacji pracy Trybunału jest wyłączenie czterech sędziów z prawa do orzekania. W jednym przypadku jest to wysłanie wiceprezesa Trybunału na „przymusowy” urlop wypoczynkowy do końca jego kadencji, mimo  przedawnienia  niewykorzystanego urlopu i tym samym wykluczenie jakichkolwiek potencjalnych roszczeń związanych z niewykorzystaniem urlopu. Status trzech innych sędziów wyłączonych od orzekania jest pochodną wniosku Prokuratora Generalnego o zbadanie legalności uchwały Sejmu o ich powołaniu w 2010 r. Wprawdzie powszechna opinia środowiska prawniczego, podobnie jak przedstawione Trybunałowi stanowiska Sejmu i Rzecznika Praw Obywatelskich wykazują niezasadność wniosku Prokuratura Generalnego, niemniej sędziowie ci – nie wiadomo, czy jako iudici suspecti czy iudici inhabiles – zostali odsunięci od pełnienia jakichkolwiek czynności urzędowych do czasu rozstrzygnięcia wniosku Prokuratora Generalnego. Co więcej, Prokurator Generalny składa wnioski o wyłączenie tych trzech sędziów od orzekania we wszystkich sprawach, do których zostali pierwotnie wyznaczeni. Wnioski te są en masse uwzględniane przez składy trzyosobowe  wyznaczane do  rozpatrzenia wniosków PG. W ten sposób czterech spośród piętnastu sędziów nie może wykonywać ustawowo określonych kompetencji.

Uzurpacja kompetencji. Kryzys konstytucyjny zapoczątkowany jesienią 2015 r.  miał swoje źródło, wówczas i w kolejnych odsłonach, w działaniu konstytucyjnych organów państwa  ultra vires.  Prezydent RP – nie mając podstaw prawnych do takiego zaniechania podjęcia czynności urzędowych – odmówił przyjęcia ślubowania od trzech prawidłowo wybranych sędziów Trybunału Konstytucyjnego. Sejm RP podjął uchwałę o utracie mocy prawnej prawidłowo podjętych uchwał o wyborze trzech sędziów Trybunału Konstytucyjnego.   Prezes Rady rażąco naruszyła Konstytucję RP Ministrów odmawiając  publikacji wyroków Trybunału Konstytucyjnego. To są zaledwie trzy, z wielu,  przykłady uzurpowania kompetencji do działań (zaniechań) dla których legalności konieczne byłaby jednoznaczna podstawa prawna. Złamana została kolejna bariera prawidłowości poprawności porządku prawnego w państwie, a mianowicie zasada, że wszystkie organy władzy publicznej działają w oparciu o normy kompetencyjne oraz, konsekwentnie, że kompetencji się nie domniemywa, lecz wynika ona z jednoznacznej normy upoważniającej.

Systemowe naruszanie Konstytucji.  W kontekście kryzysu konstytucyjnego 2016 r. najistotniejsze jest wykonywanie przez suwerena lub w jego imieniu postanowień Konstytucji. Nie jest wykonywaniem suwerenności takie  działanie  przedstawicieli suwerena, posiadającymi zwykłą większość parlamentarną, które jest zaprzeczeniem istoty porządku konstytucyjnego. Nie jest suwerennym państwo, w którym konstytucja jest systemowo nieprzestrzegana (wyłączenie Trybunału konstytucyjnego). Naruszenie konstytucji, podobnie jak naruszenie ustaw ma miejsce we wszystkich państwach, także w Polsce. To banalne stwierdzenie. Rzecz jednak nie w takich naruszeniach konstytucji i ustaw,  które stanowią incydentalny  margines wszystkich działań organów władzy ustawodawczej i wykonawczej. Problem konstytucyjny powstaje wówczas, gdy po pierwsze – naruszenie prawa ma charakter systemowy w tym sensie, że mimo autorytatywnej wypowiedzi Trybunału Konstytucyjnego intencjonalnie powtarzane są te same rozwiązania ustawowe, które zostały uznane za niezgodne z konstytucją (wtórna oraz  wielokrotna niekonstytucyjność działania parlamentu). Po drugie, naruszenie konstytucji polega na ustawowej zmianie konstytucyjnego statusu Trybunału Konstytucyjnego.  Nie mając kwalifikowanej większości parlamentarnej, niezbędnej do zmiany konstytucji, większość parlamentarna  poprzez ustawy zmienia porządek konstytucyjny państwa.  Przykładowo taka sytuacja ma miejsce  gdy nowelizacja ustawy o Trybunale Konstytucyjnym nakłada – rażąco naruszając art. 190 ust. 5 konstytucji – obowiązek podejmowania rozstrzygnięć przez Trybunał większością 2/3 głosów. Parlament w 2015 i 2016 r. wielokrotnie nowelizując podstawy prawne działania Trybunału przyjął dziesiątki rozwiązań rażąco naruszających konstytucję.    Saga niekonstytucyjności regulacji dotyczących Trybunału Konstytucyjnego jest zaprzeczeniem istoty suwerenności wewnętrznej państwa polskiego, jest to bowiem „uprowadzenie konstytucji” – przez zwykłą większość parlamentarną, bez uwzględniania poglądów tej części społeczeństwa, która ma swoją reprezentację parlamentarną w opozycyjnych  klubach parlamentarnych – na użytek koncepcji ustrojowej, która nie znajduje podstaw konstytucyjnych. Suweren, czyli wszyscy obywatele RP, podjął w konstytucyjnie określonym trybie decyzję o przyjęciu określonego modelu ustrojowego RP. Zmiana tego modelu może nastąpić, lecz proceduralnym warunkiem poprawności zmiany jest zastosowanie właściwych procedur określających tryb zmiany konstytucji (art. 235 konstytucji). Po trzecie wreszcie, systemowe naruszenie konstytucji polega na tym, że zmiana jednego elementu porządku konstytucyjnego powoduje zasadnicze zmiany całego mechanizmu konstytucyjnego. Ma to miejsce w przypadku „wygaszania” Trybunału Konstytucyjnego, bowiem wyłączona zostaje możliwość kontroli konstytucyjności działania władzy ustawodawczej i wykonawczej (realizującej funkcje normodawcze), mechanizm ochrony wolności i praw jednostki, rozstrzyganie sporów konstytucyjnych czy wstępne rozstrzygnięcie umożliwiające delegalizację partii politycznej naruszającej demokratyczny porządek państwa. Wyłączenie czy ograniczenie ustrojowych funkcji Trybunału powoduje – poprzez efekt domina – zmianę treści innych  elementów porządku konstytucyjnego. W efekcie to nie jest ten porządek konstytucyjny, który został zaprogramowany w brzmieniu konstytucji przyjętym przez suwerena w zatwierdzającym referendum konstytucyjnym[25].

Zagrożenia niezależności władzy sądowniczej. Zmiana konstytucyjnego ustroju państwa polegająca na zlikwidowaniu efektywnego mechanizmu kontroli konstytucyjności prawa była początkiem procesu dramatycznej zmiany konstytucyjnego statusu władzy sądowniczej. Początkiem tego procesu jest projekt nowelizacji ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa zakładający zastąpienie dotychczasowego mechanizmu wyboru sędziów- członków Rady przez samorządy sędziowskie mechanizmem wyboru przez Sejm. Koncepcja ta jest forsowana przez rząd mimo że Konstytucja wyraźnie reguluje kompetencje Sejmu do wyboru jedynie sześciu spośród dwudziestu trzech członków Rady. Piętnastu członków Rady, będących sędziami, może być wybieranych wyłącznie przez odpowiednie zgromadzenia sędziów poszczególnych struktur sądowych; projektowany wybór piętnastu członków Rady będących sędziami przez Sejm jest naruszeniem art. 1877 ust. 1 w związku z art. 8 Konstytucji[26].   Co więcej, projekt zakłada, że kadencja części członków konstytucyjnego organu jakim jest Krajowa Rada Sądownictwa, a mianowicie kadencja sędziów zostanie  przerwana  i zakończona 30 dnia po wejściu ustawy w życie.  Gdyby tego było mało projekt przewiduje podział Krajowej Rady Sądownictwa na dwie izby, niesymetryczne, i przyznaje dominującą rolę nie izbie złożonej z sędziów, ale izbie złożonej z nominatów politycznych.

Inny przykład to podporządkowanie dyrektorów sądów bezpośrednio Ministrowi Sprawiedliwości, z wyłączeniem jakiegokolwiek wpływu prezesów sądów na mechanizm powoływania, odwolywania i funkcjonowania dyrektorów sądów. Kolejny przykład to projekt ustawy zmieniający tryb powoływania prezesów sądów. W miejsce dotychczasowego mechanizmu gwarantującego udział zgromadzeń sędziów poszczególnych sądów, w których obsadzane było stanowisko prezesa, projekt zakłada że Minister Sprawiedliwości przedstawiał będzie zgromadzeniu sędziów danego sądu mianowanego przez siebie prezesa, a sędziowie będą mogli jedynie przyjąć taką nominację do wiadomości. Minister Sprawiedliwości będzie mógł odwołać każdego prezesa w każdej chwili, gdy , przykładowo, stwierdzi „szczególnie niską efektywność działań” jakiegokolwiek sędziego orzekającego w danym sądzie. Odwołanie prezesa lub wiceprezesa sądu wprawdzie  wymagało będzie opinii Krajowej Rady Sądownictwa, ale planowane całkowite  podporządkowanie Rady władzy politycznej uchyla jakiekolwiek złudzenia co do skuteczności (ze względu na brak efektywnej  kontroli i hamowania) działań Ministra Sprawiedliwości.

                                                           III.

Mechanizmy obronne przed wrogim przejęciem.

Bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP. Kryzys konstytucyjny wywołał koniecznośc poszukiwania adekwatnych środków odpowiedzi na działania parlamentu naruszające porządek konstytucyjny. Najbardziej jaskrawą sytuacją była   regulacja zawarta w ustawie   z dnia  22 grudnia 2015  r. o zmianie ustawy o Trybunale Konstytucyjnym[27], której nazwanie przez jej twórców ustawą „naprawczą” można traktować wyłącznie jako szyderstwo.

Istota nowelizacji ustawy sprowadza się do następujących zmian w mechanizmie kontroli konstytucyjności prawa. Nowela wprowadziła wymóg podejmowania uchwał przez Zgromadzenie Ogólne Sędziów TK większością 2/3 głosów w obecności co najmniej 13 sędziów; obowiązek orzekania wszystkich spraw  zainicjowanych wnioskami w pełnym, co najmniej 13-osobowym składzie; obowiązek rozpatrywania spraw według kolejności wpływu spraw do Trybunału; zakaz odbywania rozprawy wcześniej aniżeli po upływie 3 miesięcy od dnia doręczenia uczestnikom postępowania zawiadomienia o jej terminie, a w sprawach orzekanych w pełnym składzie – po upływie 6 miesięcy od doręczenia zawiadomienia; ustaliła kwalifikowaną większość 2/3  głosów dla wydania orzeczenia w pełnym składzie; konieczność ponownego ustalenia składu orzekającego w sprawach już rozpoznawanych przez Trybunał, a tym samym wymóg rozpoczęcia rozpatrywania sprawy do początku;  wszczęcie postępowania dyscyplinarnego wobec sędziego TK na wniosek Prezydenta RP lub Ministra Sprawiedliwości; usunięcie z katalogu kar dyscyplinarnych kary złożenia  przez Trybunał sędziego TK z urzędu i przekazanie tej kompetencji Sejmowi; przyznanie Prezydentowi i Ministrowi Sprawiedliwości uprawnienia do występowania z wnioskiem o zainicjowanie procedury usunięcia z urzędu sędziego Trybunału; pozbawienie  Zgromadzenia Ogólnego Trybunału  i Prezesa TK kompetencji do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu sędziego i przyznanie tej kompetencji Sejmowi; uchylenie regulacji przewidującej odpowiedzialność dyscyplinarną sędziego TK za postępowanie przed objęciem stanowiska; zmiana trybu i terminu zgłaszania kandydatów na stanowisko sędziego TK; uchylenie w całości rozdziału ustawy o TK regulującego tryb postępowania przed sądem konstytucyjnym w sytuacji kryzysowej, w razie gdyby Prezydent nie był w stanie zawiadomić Marszałka Sejmu o niemożności sprawowania urzędu. Jakby tego było mało ustawodawca zdecydował, że nowelizacja ustawy wchodzi w życie z dniem jej ogłoszenia.

Nowela ustawy o Trybunale zawierała wiele oczywistych, ale także wiele mniej oczywistych konsekwencji dla polskiego porządku konstytucyjnego. Taką  konsekwencją mniej oczywistą, ale mającą zasadnicze skutki ustrojowe była konstrukcja wyłączającą możliwość orzekania przez Trybunał o zgodności noweli z konstytucją. Konstrukcja ta opierała się na następujących okolicznościach: 1. ustawa weszła w życie z dniem ogłoszenia, a więc nie było szansy na zbadanie konstytucyjności przed wywarciem przez nią skutków prawnych; 2. w przypadku wszczęcia postępowania o zbadanie konstytucyjności ustawy przedmiotem orzekania byłyby przepisy proceduralne, które  zarazem miały stanowić podstawę czynności orzeczniczych, a w konsekwencji 3. ze względu na nieodwracalność wad proceduralnych wyroków Trybunału stało się istotne, by wszelkie ewentualne wątpliwości konstytucyjne odnośnie podstaw orzekania zostały wyjaśnione, zanim przepisy te będą stosowane; 4. w chwili wyznaczenia sprawy Trybunał liczył 12 sędziów, a nowelizacja wymagała co najmniej 13-osobowego  składu w przypadku orzekania w pełnym składzie,  5. konstytucja jednoznacznie normuje, że wyroki Trybunału zapadają zwykłą, a nie kwalifikowaną większością głosów.

Trybunał  stanął przed koniecznością dokonania takiego wyboru modelu postępowania, który unicestwiłby założenia  parlamentu  „wygaszenia” działalności Trybunału. Była to sytuacja przypominająca  – zachowując stosowną miarę – dramat Antygony[28]. Z jednej strony rozkaz Kreona, zakazujący pochowanie zwłok Polinejka – u nas ustawa nowelizująca ustawę o Trybunale Konstytucyjnym. Z drugiej strony prawo boskie, prawo najwyższe, na które powoływała się Antygona grzebiąc zwłoki brata. U nas – Konstytucja jako prawo najwyższe. W Tebach dramat rozgrywa się w ciągu 24 godzin, w  Warszawie w czasie niewiele dłuższym.

Trybunał przyjął więc, że podstawą orzekania w sprawie noweli ustawy o TK będą bezpośrednio  dające się zastosować przepisy konstytucji oraz przepisy ustawy o Trybunale w brzmieniu nadanym przez nowelę ustawy, z wyłączeniem jej niektórych przepisów.

Oto założenia konstrukcji, która pozwoliła i umożliwiła Trybunałowi orzekanie w sprawie zgodności z konstytucja noweli ustawy o Trybunale z 22 grudnia 2015 r. Punktem wyjścia jest założenie, ze Trybunał  w każdych okolicznościach ma obowiązek wykonywać swoje ustrojowe zadania, w tym orzekanie o ustawie regulującej jego funkcjonowanie. W szczególności musi dotyczyć to ustawy, która może być zagrożeniem dla istoty sądownictwa konstytucyjnego, a w konsekwencji także zagrożeniem dla  orzekania przez Trybunał  w sprawach już zawisłych w Trybunale. Dalej, Trybunał stanął na stanowisku, ze skoro orzeczenie dotyczyć ma przepisów ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o TK, które jednocześnie mają być podstawą prawną czynności orzeczniczych Trybunału, to w konsekwencji odrzucił możliwość, by przedmiot sporu prawnego przed Trybunałem mógł być zarazem ustrojowa i proceduralną podstawą rozstrzygnięcia. Odrzucenie tej możliwości oparte było na predykcji, ze ewentualne orzeczenie o niekonstytucyjności zaskarżonych przepisów prowadziłoby do podważenia samego procesu orzekania, a w konsekwencji – wyroku jako przeprowadzonego na niekonstytucyjnej  podstawie.  Trybunał podkreślił, że ze względu na nieodwracalność wad proceduralnych jego  wyroków (niemożność kontroli czy wzruszenia orzeczeń mających wady) konieczne jest możliwie szybkie wyjaśnienie wszystkich wątpliwości konstytucyjnych podstaw prawnych orzekania przez Trybunał, zanim przepisy te byłyby stosowane.

Ponieważ jednak parlament stworzył warunki uniemożliwiające zwykłe prowadzenie postępowania kontrolnego w stosunku do przepisów regulujących działalność Trybunału, a skutkiem zastosowania nowych przepisów byłoby wyłączenie w ogóle takiej możliwości, Trybunał Konstytucyjny podjął    decyzję bezprecedensową. Nadzwyczajny charakter sytuacji spowodowanej postępowaniem parlamentu i prezydenta (który nie skorzystał z prawa do zainicjowania kontroli prewencyjnej, przed podpisaniem stawy i przekazaniem do ogłoszenia) wymagał adekwatnej, a więc  nadzwyczajnej reakcji Trybunału.  Taka reakcją było zastosowanie art. 195 ust. 1  Konstytucji, który pozwala sędziom Trybunału w pewnych okolicznościach  na odmowę zastosowania obowiązującej ustawy z powołaniem się na regułę, iż „w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji”.

Konsekwentnie więc Trybunał przyjął za podstawę orzekania bezpośrednio stosowalne przepisy Konstytucji oraz ustawę o TK w brzmieniu nadanym przez ustawę nowelizującą, z wyłączeniem jej niektórych przepisów. Pominięte zostały te zaskarżone regulacje, które dotyczyły trybu postępowania i mogłyby mieć zastosowanie w rozpatrywanej sprawie. Trybunał stwierdził, że „nie jest bowiem dopuszczalne, aby te same przepisy były równocześnie podstawą  i przedmiotem orzeczenia. Ponadto Trybunał dokonał analizy sytuacji prawnej i faktycznej w dniu orzekania dochodząc do wniosku, że w dniu wydania wyroku pełny skład Trybunału wynosi 12 sędziów i w takim składzie wydał orzeczenia; „jeżeli… Trybunał wydaje orzeczeni w sytuacji, w której kilku sędziów nie ma legitymacji do orzekania na skutek braku wymaganego działania innego niż Trybunał organu państwa, a zarazem w wydaniu przedmiotowego rozstrzygnięcia biorą udział wszyscy sędziowie, którzy są legitymowani do orzekania, to tak wyznaczony skład w istocie jest „składem pełnym””. Uwaga Trybunału o „braku wymaganego działania innego niż Trybunał organu państwa” odnosiła się do odmowy przyjęcia przez prezydenta ślubowania od trzech sędziów poprawnie wybranych przez parlament poprzedniej kadencji.

Wreszcie Trybunał pominął  przepisy ustalania kolejności rozpatrywania  wniosków według kolejności wpływu spraw oraz wyznaczania rozprawy po upływie 3 lub 6 miesięcy od dnia doręczenia zawiadomienia o jej terminie, jako przepisach powodujących faktyczne wykluczenie możliwości orzekania. Pominął także ustawowy nakaz wydawania orzeczeń większością 2/3 głosów i zastosował  bezpośrednio – jako lex superior – art. 190 ust. 5 konstytucji przewidujący zwykła większość dla podjęcia orzeczenia.

Podążmy dalej  drogą   sofoklesowskiego dramatu Trybunału Konstytucyjnego  czyli rozstrzygnięciu o konieczności  bezpośredniego stosowania konstytucji oraz pominięciu tych przepisów noweli ustawy o Trybunale, które były zarazem przedmiotem kontroli i  miały być zarazem proceduralną podstawą orzekania. Rozstrzygnięcie  o bezpośrednim zastosowaniu konstytucji dla oceny konstytucyjności noweli ustawy o TK  wywołało bowiem nie tylko atak na Trybunał ze strony przedstawicieli władzy ustawodawczej i wykonawczej, ale także pewne kontrowersje wśród teoretyków prawa konstytucyjnego.  W istocie kontrowersje były  ograniczone  zaledwie  do kilku wypowiedzi[29], będące (niektóre z nich) próbą wykazania, że Trybunał nie miał prawa bezpośrednio stosować konstytucji i był zobowiązany – w procesie kontroli noweli ustawy –  do zastosowania przepisów tejże noweli. Przepisów noweli, które miały doprowadzić do wyłączenia możliwości kontroli    konstytucyjności nie tylko tej ustawy, ale w praktyce  wszystkich następnych  ustaw uchwalanych przez parlament obecnej kadencji.

Bo ta właśnie konstatacja legła u podstaw argumentacji Trybunału. Pierwszy raz w trzydziestoletniej historii polskiego sądownictwa konstytucyjnego Trybunał został  skonfrontowany z regulacją ustawową zmieniającą konstytucyjny porządek państwa. Było to świadome i celowe  usiłowanie wyeliminowania Trybunału z mechanizmu ustrojowego  demokratycznego państwa konstytucyjnego.

Metabolizm funkcjonowania Trybunału Konstytucyjnego, w szczególności sposobu przygotowania rozstrzygnięcia, jest wprawdzie  dobrze znany, ale jak się okazuje wymaga przypomnienia. Podejmując prace nad orzeczeniem Trybunał zawsze dokonuje rekonstrukcji problemu konstytucyjnego przedstawionego do rozstrzygnięcia. Oznacza to – równoległą – analizę wszystkich istotnych zagadnień będących przedmiotem orzeczenia, zarówno materialnych jak i proceduralnych. Podkreślam, analiza przebiega równolegle na wszystkich płaszczyznach, włącznie z analizą skutków orzeczenia. Przygotowując rozstrzygnięcie Trybunał ma pełną wiedzę o istocie sprawy, jej aspektach wyrażonych (i ukrywanych) w uzasadnieniach uczestników postępowania, precedensowego lub  raczej rutynowego charakteru orzeczenia, znaczenia ewentualnego rozstrzygnięcia (stwierdzenie konstytucyjności, stwierdzenie niezgodności z konstytucją – w różnym wymiarze – i umorzenia postępowania) dla rozwoju i umacniania porządku konstytucyjnego. Trybunał ma także świadomość ewentualność pułapek zastawianych przez ustawodawcę już to na obywateli, już to na mechanizm funkcjonowania organów władzy państwowej, w szczególności – jak pokazuje doświadczenie orzecznicze Trybunału – na organy władzy sądowniczej. Wszechstronne rozpoznanie sprawy jako warunek rozstrzygnięcia Trybunału pozwala w podobnym stopniu zarówno optymalnie rozstrzygnąć sprawę, jak i uniknąć nieodwracalnego błędu. W analizowanym przypadku takim błędem byłoby zastosowanie przez Trybunał przepisów noweli ustawy o TK jako podstawy orzekania, oznaczałoby to bowiem zgodę na skutki tych przepisów czyli praktycznie  ustawowe (bo bez zmiany konstytucji) wyeliminowanie Trybunału z mechanizmu ustrojowego RP. Stworzony bowiem został mechanizm, który – ostrożnie, ale jednoznacznie oceniany przez Trybunał – „uniemożliwiałby poddanie kontroli Trybunału ustaw uchwalanych przez parlament obecnej kadencji” (TK 47/15).

Bezprecedensowy charakter zarówno sprawy, jakim była nowelizacja ustawy o TK w istocie unicestwiająca funkcjonowanie Trybunału, jak i – odpowiednia do sytuacji, zarazem jedynie możliwa –   reakcja Trybunału w postaci bezpośredniego zastosowania przepisów konstytucji wywołuje dodatkowe refleksje. Procedura zastosowana przez Trybunał może być zakwalifikowana jako współstosowanie konstytucji, czyli takie bezpośrednie jej stosowanie, które polega na równoczesnym stosowaniu norm konstytucji i norm ustawowych.  W analizowanej sytuacji Trybunał stosując prawo uwzględnił nadrzędna moc prawną konstytucji w systemie prawa dając pierwszeństwo takim rozwiązaniom, które  w najpełniejszy sposób zrealizowały postanowienia konstytucji.  Zawsze bowiem bezpośrednie stosowanie konstytucji, niezależnie do szerokiego czy wąskiego rozumienia tego pojęcia,  uwzględniać musi specyfikę ustawy zasadniczej jako podstawy systemu prawa.

W kontekście analizowanej sytuacji szczególnie doniosłe są dwa ustalenia doktryny prawa konstytucyjnego. Po pierwsze,   dopuszczalność stosowania każdego przepisu konstytucji, bez żadnych ograniczeń, jeżeli tylko ze względu na swoją treść i formę czyli  posiadają samodzielną treść normatywną, możliwe jest jego zastosowanie, włącznie z tymi przepisami konstytucji, które zawierają formułę odesłania do ustawy[30]. Po drugie zaś, zasada legalizmu czyli zobowiązanie organów władzy publicznej do działania na podstawie i w granicach prawa oznacza konstytucyjny obowiązek nałożony na te organy, aby w swojej działalności ściśle przestrzegały prawo określające ich zadania i kompetencje, lecz także wszystkie inne przepisy prawne normujące funkcjonowanie podmiotów prawa publicznego bądź wszelkich innych podmiotów[31].

Konstrukcja bezpośredniego stosowania konstytucji zastosowana została w warunkach konieczności ratowania porządku konstytucyjnego.  Konstrukcja ta jest, co pokazała praktyka, swoistym kołem ratunkowym, które musi być zastosowane w przypadku zagrożenia naruszenia porządku konstytucyjnego. Konstytucja, jako system norm najwyższej rangi,  nie może być bezradna w przypadku naruszania jej podstawowych zasad. Skoro bowiem realizacja nakazu ustawowej regulacji zasad i procedury działania Trybunału (art. 197 konstytucji)  nastąpiła w sposób, który zmienia konstytucyjny ustrój państwa, jako że  ustawodawca wykroczył poza granice i podstawy prawa naruszając zasadę legalizmu, to w takiej sytuacji konieczne jest  skuteczne poszukiwanie  rozwiązania zgodnego z konstytucją.   Ustawa nie może naruszać konstytucji, a tym bardziej naruszać istoty konstytucyjnego porządku państwa. W przypadku powstania takiej sytuacji  sąd konstytucyjny zmuszony jest, z racji swojego statusu ustrojowego, znaleźć adekwatną odpowiedź  zarówno co do procedury działania, jak i co do meritum rozstrzygnięcia sporu konstytucyjnego. Świadomość pułapki zastawionej przez parlament na istotę mechanizmu kontroli konstytucyjności prawa musi być czynnikiem pre-determinujacym refleksję ustrojowo-dogmatyczną i być początkiem rozumowania sędziego konstytucyjnego. To jest ustrojowa odpowiedzialność sędziego konstytucyjnego i sądu konstytucyjnego jako strażników porządku konstytucyjnego państwa. Sędziowie konstytucyjni podlegają ustawie regulującej tryb i zasady organizacji sądu konstytucyjnego,  ale tylko takim jej przepisom, które realizują konstytucyjny nakaz –  skierowany do ustawodawcy – umacniania mechanizmu ustrojowego państwa.

Trudność i zarazem atrakcyjność refleksji teoretycznej  dotyczącej analizowanej sytuacji ma swoje źródło w ryzyku popełnienia błędu polegającego na zastosowaniu ustaleń właściwych dla normalnej sytuacji w normalnie funkcjonującym państwie konstytucyjnym, do sytuacji, która ma charakter nadzwyczajny. Opinio communis  jest jednoznaczne: nadzwyczajna sytuacja wymaga nadzwyczajnej, adekwatnej do nadzwyczajności reakcji. Taka właśnie sytuacja spowodowała zastosowanie przez Trybunał konstrukcji adekwatnej dla wyjścia z legislacyjnej pułapki zastawionej na konstytucyjny porządek w państwie i bezpośrednie zastosowania konstytucji w procesie orzekania i nowelizacji ustawy o Trybunale Konstytucyjnym.

Rozproszona kontrola konstytucyjności prawa. Nowość normatywna sytuacji wrogiego przejęcia porządku konstytucyjnego polega także na substytucji funkcji Trybunału Konstytucyjnego, którego istota została zakłócona, przez sądy powszechne. Dyskusja na temat dopuszczalności dokonywania przez sądy  powszechne i administracyjne kontroli konstytucyjności stosowanego przez nie prawa prowadzi do kilku ustaleń. Po pierwsze, niekwestowana jest kompetencja sądów do takiej interpretacji prawa, która prowadzi do stwierdzenia  zgodności ustawy z konstytucją. Po drugie, sąd dysponuje kompetencja do incydentalnego badania zgodności przepisów podustawowych z przepisami wyższego rzędu oraz do odmowy ich zastosowania w sprawie, jeżeli stwierdzi sprzeczność między tym aktami. Po trzecie, każdy sąd ma prawo do odmowy zastosowania ustawy  (aktu podustawowego) w razie jego niezgodności z prawem Unii Europejskiej, samodzielnie decydując o stosowalności przepisów ustawowych[32]. Kompetencja  sądu do odmowy zastosowania (pominięcia) przepisu przy wydawaniu rozstrzygnięcia ma miejsce wówczas, gdy spełnione są następujące warunki: 1. Sąd rozpoznaje sprawę indywidualną, 2. Przepisu ustawy, który miałby stanowić podstawę lub przesłankę rozstrzygnięcia, nie da się pogodzić (w drodze zastosowania prokonstytucyjnej wykładni) z określoną normą lub zasada konstytucyjną, 3. W sprawie nie wypowiadał się Trybunał Konstytucyjny, 4. Nie istnieją warunki pozwalające na uzyskanie rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego. Co więcej, skorzystanie w takiej kompetencji sądu ma charakter nadzwyczajny, ostateczny i nie może prowadzić do zakłócenia jednolitości orzecznictwa sądowego[33].

Mechanizm presji zewnętrznej na zgodne z konstytucją działanie organów państwa. Doświadczenie związane z  aktywnością ustawodawcza parlamentu RP mające na celu destrukcję  kontroli konstytucyjności prawa realizowaną  przez Trybunał Konstytucyjny ukazuje – nieskuteczny – mechanizm egzekwowania obowiązków państwa należącego do organizacji międzynarodowych. Poszczególne etapy pozbawiania Trybunału Konstytucyjnego jego ustrojowego statusu były przedmiotem oceny zgodności działań parlamentu z podstawowymi zasadami konstytuującymi Unię Europejską i Radę Europy.

Zarówno poszczególne   regulacje ustawowe, jak i cały mechanizm „wygaszania” Trybunału Konstytucyjnego był przedmiotem opinii Komisji Weneckiej Rady Europy, na zaproszenie Rządu RP, jak i Komisji Europejskiej. Komisja Wenecka przygotowała krytyczną ocenę zmian dotyczących Trybunału Konstytucyjnego zalecając dostosowanie regulacji do standardów państwa konstytucyjnego.

Komisja Europejska wszczęła procedurę kontroli stanu rzeczy określonego   w „A new Framework to Strenghten the Rule of Law” (2014) jako etap wstępny procedury ewentualnego zastosowania  w art. 7 TUE. Źródłem tego dokumentu Komisji była powaga rządów prawa, w kontekście potencjalnego i realnego  naruszenia istoty Unii Europejskiej jako wspólnoty prawa. Rzecz dotyczy sytuacji trwałego i poważnego naruszenia rządów prawa w   państwie członkowskim UE. Komisja Europejska kilkakrotnie analizowała sytuację w Polsce, by w lipcu 2016 r. przedstawić pełna ocenę zawierająca rekomendacje skierowane do rządu RP.

Zarówno opinie Komisji Weneckiej, jak i Komisji Europejskiej traktowane był przez władze ustawodawcze i wykonawcze  jako ingerencja w suwerenność RP. W przeddzień posiedzenia Komisji Europejskiej odbyła się   w Sejmie dyskusja na temat zagrożeń suwerenności państwa polskiego zakończona przyjęciem uchwały w sprawie obrony suwerenności Rzeczypospolitej Polskiej i praw jej obywateli[34].

Konstytucyjna koncepcja suwerenności państwa w warunkach integracji europejskiej zrekonstruowana w oparciu o autorytatywne orzecznictwo TK oraz poglądy doktryny prawa konstytucyjnego i prawa europejskiego stanowi punkt odniesienia dla oceny treści i charakteru rekomendacji Komisji Europejskiej dotyczących stanu przestrzegania prawa w Polsce.

Komisja Europejska dokonała analizy ustawodawstwa dotyczącego zmiany statusu Trybunału Konstytucyjnego, począwszy od pierwszej nowelizacji  z dnia 19 listopada 2015, przez nowelizację ustawy o TK z 22 grudnia 2015 r. (szyderczo nazywana  przez jej autorów „naprawczą”) , ustawę z 22 lipca 2016 r. oraz – w nawiązaniu do wskazanych właśnie dwóch nowelizacji i odrębnej ustawy –  trzy ustawy z grudnia 2016 r. która zastąpiły całość legislacyjnej  gorączki trybunalskiej.

Początkowo, w stanowisku Komisji z 26 lipca 2016 r.,  były to następujące rekomendacje: 1. pełne wdrożenie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego z 3 i 9 grudnia 2015 r., zgodnie z którymi trzech sędziów mianowanych zgodnie z prawem w październiku 2015 r. może pełnić swoje funkcje, 2. opublikowanie i pełne wdrożenie wszystkich wyroków Trybunału Konstytucyjnego, w tym tych z 9 marca i 11 sierpnia 2016 r., które osądzały nowe przepisy o Trybunale Konstytucyjnym (tzw. ustawę naprawczą), 3. zagwarantowanie zgodności wszelkich nowelizacji ustawy o Trybunale Konstytucyjnym z wyrokami Trybunału Konstytucyjnego, pełne uwzględnienie opinii Komisji Weneckiej i zapewnienie, że efektywność Trybunału Konstytucyjnego jako gwaranta przestrzegania konstytucji nie będzie zagrożona, 4. powstrzymanie się od działań i publicznych wypowiedzi, które mogłyby podważać zasadność i efektywność działań Trybunału Konstytucyjnego.

Potem doszły trzy kolejne, dotyczące trzech ustaw uchwalonych w grudniu 2016 r., a mianowicie  1. zapewnienie, aby TK mógł w trybie pilnym skutecznie dokonać oceny konstytucyjności nowej ustawy regulującej działanie Trybunału uchwalonej przez PiS, a ocena została bezzwłocznie opublikowana i wdrożona; 2. zapewnienie, aby nie doszło do mianowania nowego prezesa TK, aż nie zostanie oceniona konstytucyjność nowych przepisów oraz nie zostaną dopuszczeni do orzekania trzej sędziowie, których wybrano zgodnie z prawem w październiku 2015 roku; 3. zapewnienie, aby tak długo, jak nie będzie nowego przewodniczącego TK, jego obowiązki wypełniał wiceprzewodniczący, a nie p.o. przewodniczącego lub osoba wybrana na przewodniczącego 21 grudnia 2016 r

Postawa środowiska prawniczego. Elementem mechanizmu obronnego jest postawa środowiska prawniczego, zarówno reprezentującego wymiar sprawiedliwości, jak i prawniczego środowiska akademickiego. Już pierwsze symptomy wrogiego przejęcia porządku konstytucyjnego były przedmiotem oświadczeń, uchwał i deklaracji  samorządowych organów i organizacji prawniczych. Wskazać można chociażby uchwałę Komitetu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk z 26 listopada 2015 r.[35] wskazującą na „nasilające się w ostatnich dniach zjawiska bezpośrednio dotyczące Konstytucji RP i obowiązującego porządku prawnego dowodzą naruszania zasady ustrojowej podziału władz niezależności sądów i niezawisłości sędziów” oraz na „niebezpieczeństwo zmiany fundamentalnej zasady podziału władz, co w konsekwencji prowadzić może do zmiany systemu ustrojowego RP. Konstytucyjny podział władz jako zasada i jako praktyka ustrojowa tworzy najważniejszy – obok sądownictwa konstytucyjnego – mechanizm blokujący tendencje autorytarne, Szczególnie niedopuszczalne jest wkraczanie władz ustawodawczych i wykonawczych w kompetencje władzy sadowniczej”. Półtora roku później Komitet Nauk Prawnych przyjął „Stanowisko”[36] w którym apeluje m. in. o „poszanowanie litery i ducha Konstytucji, podstawy ustroju niepodległej Polski, przyjętej w referendum powszechnym, a więc przez suwerena” oraz „realizacje wszelkich celów politycznych z poszanowaniem wolności i praw jednostki oraz zasad demokratycznego państwa prawa”.

Również  uniwersyteckie Wydziały Prawa podejmowały stosowne uchwały dotyczące zmiany porządku konstytucyjnego. Przykładowo Rada Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego w uchwale z dnia 14 grudnia 2015 r.[37] wyraziła m. in. „głębokie zaniepokojenie z powodu podejmowanych w parlamencie i przez Prezydenta działań, które podważają konstytucyjne zasady podziału władzy (art. 10 i art. 173 Konstytucji) i legalizmu (art. 2 i art. 7 Konstytucji) oraz godzą w niezależność Trybunału Konstytucyjnego i niezawisłość sędziów, naruszając tym samy podstawy demokratycznego państwa prawa”, zwracając się do „Prezydenta, Sejmu i Rządu Rzeczypospolitej Polskiej z apelem o pełne respektowanie ustroju rzeczypospolitej Polskiej, oparte na zasadzie podziału władz oraz o opublikowanie i wykonanie wyroków Trybunału Konstytucyjnego z dnia 3 i 9 grudnia 2015 roku”.

Rok później ta sama Rada Wydziału podjęła uchwałę  w sprawie naruszania ładu konstytucyjnego przez władze państwowe Rzeczypospolitej Polskiej[38] egzemplifikując sytuacje naruszania konstytucji i ustaw i wyrażając sprzeciw m. in „wobec działań, podejmowanych przez obecna większość parlamentarną, Prezydenta Rzeczypospolitej i Rząd. Godzą one w podstawowe zasady naszego porządku konstytucyjnego i wynikających z nich zasad: demokratycznego państwa prawnego, podziału władz, niezależności sądów i niezawisłości sędziowskiej, a także zasad poprawnej legislacji i publicznej konsultacji spraw ważnych dla obywateli oraz przestrzegania ich podstawowych praw politycznych”.

Innym przykładem reakcji środowiska prawniczego na naruszenie konstytucyjnego porządku w państwie mogą być uchwały Nadzwyczajnego Kongresu Sędziów Polskich[39] wskazujące na działania władzy ustawodawczej i wykonawczej  mające na celu podporządkowanie sobie władzy sądowniczej, stopniowe ograniczanie uprawnień samorządu sędziowskiego w sądach, wzmacnianie nadzoru władzy wykonawczej nad sądami oraz podporządkowanie wykładni podstawowych przepisów ustrojowych dotyczących sądownictwa i trybunałów bieżącym interesom politycznym. Kongres wyraził także sprzeciw wobec arbitralnej odmowy powołania prze Prezydenta RP kandydatów na stanowiska sędziowskie  przedstawionych przez Krajową Rade Sądownictwa, odmowy zaprzysiężenia wybranych zgodnie z prawem sędziów Trybunału Konstytucyjnego czy działań zmierzających do osłabienia pozycji Krajowej Rady Sądownictwa i władzy sądowniczej; „w dotychczasowej historii wolnej Polski sędziowie rożnych szczebli sądów i trybunałów nie byli przedmiotem tak drastycznych działań zmierzających do obniżenia ich autorytetu”.

Uwagi końcowe.  Początkowa sytuacja kryzysu konstytucyjnego w Polsce, będącego wynikiem niezgodnego z Konstytucją i ustawami działaniami konstytucyjnych organów państwa, w szczególności parlamentu, prezydenta i rządu jesienią 2015 r. , przekształciła się w stan wojny z konstytucją. Atak na Trybunał Konstytucyjny jest atakiem na konstytucję. Dynamika niekonstytucyjnych działań żywiołu politycznego spowodowała, że zjawiska będące początkowo wewnętrzną sprawa Polski nabrały charakteru ponadnarodowego. Zarówno Unia Europejska jak i Rada Europy uznały, że w Polsce wystąpiła sytuacja poważnego naruszenia reguł rządów prawa, a tym samym – ze względu na związek rządów prawa z zasadami demokracji i praw człowieka – naruszenia zasad tworzących system zorganizowanej europejskiej przestrzeni konstytucyjnej.

Co więcej, kryzys konstytucyjny dotyczy samej istoty państwowości RP bowiem dotyczy istoty  suwerenności państwa polskiego. Suwerenność jest stanem prawnym funkcjonującym nie ponad konstytucją, ale w jej ramach. Suwerenność nie jest determinowana przez ilość kompetencji, ale przez jakość wykonywania funkcji  państwa przez jego organy, w szczególności organy konstytucyjne, realizujące przydzielone im kompetencje. W tym także, a często głównie,  kompetencje tworzące konstrukcję współczesnego  państwa konstytucyjnego, jak – przykładowo – zasada podziału władzy i mechanizm kontroli legalności i konstytucyjności działania organów państwa, (cały mechanizm kontroli władzy publicznej), rządy prawa, niezależność sądownictwa,  lojalne wykonywanie zobowiązań międzynarodowych, efektywny system ochrony wolności i praw jednostki czy  swoboda podejmowania zobowiązań międzynarodowych. To jest istota suwerenności, a naruszanie wskazanych, a także innych, nie wymienionych,  zasad jest zaprzeczeniem suwerenność wewnętrznej państwa. Rzecz bowiem dotyczy wówczas nie państwa jako podmiotu, lecz grupy politycznej przywłaszczającej sobie tytuł do reprezentowania państwa.

Autodelegitymizacja takiej praktyki jest wynikiem naruszania konstytucji. Mamy więc do czynienia z delegitymizacją poprzez naruszanie prawa, w szczególności naruszanie  norm konstytucyjnych.  Także z tej, wewnętrznej, a nie tylko międzynarodowoprawnej perspektywy  „suwerenność jest pojęciem chroniącym państwo, a nie tylko wyrazem jego rzekomo nieograniczonej władzy[40].

Doświadczenie  VIII kadencji parlamentu wskazuje na słabość mechanizmów samoobrony porządku konstytucyjnego przed wrogim przejęciem. Żywioł polityczny nie respektuje podstaw umowy społecznej, jaką – zatwierdzając Konstytucję RP w referendum konstytucyjnym – społeczeństwo zawarło między sobą a każdorazowymi piastunami władzy. Umowa społeczna została jednostronnie zerwana z fałszywą argumentacją jakoby „suweren”  – a w istocie 18% społeczeństwa głosującego na zwycięską koalicję partyjną w 2015 r. – udzielił  legitymacji do zmiany porządku konstytucyjnego. Zasada pacta servanda sunt została wyparta przez fałszywie użyty, ale jak się okazało skutecznie zastosowany  argument rebus sic stantibus. Mimo, że w programie wyborczym zwycięskiej kolacji partyjnej nie była zawarta deklaracja wojny z konstytucją.

Marzec 2017

dr hab. Mirosław Wyrzykowski, prof. UW – sędzia Trybunału Konstytucyjnego w stanie spoczynku; w latach 1999-2001 dziekan WPiA UW; w latach 1988-1990 kierownik Departamentu Konstytucyjnych Wolności i Praw w Biurze Rzecznika Praw Obywatelskich; w latach 1990-1993 i 1996-2001 członek Rady Legislacyjnej przy Prezesie Rady Ministrów; w latach 1996-2001 dyrektor Centrum Konstytucjonalizmu i Kultury Prawnej Instytutu Spraw Publicznych; w latach 1999-2001 członek Doradczego Komitetu Prawnego przy Ministrze Spraw Zagranicznych; w latach 1990-1995 profesor szwajcarskiego Instytutu Prawa Porównawczego w Lozannie; w latach 1997 – 2011 profesor w Central European University w Budapeszcie; prowadził wykłady m.in. na uniwersytetach w Paryżu (Sorbona), Bonn, Sydney, Konstanz, Bayreuth; członek Komitetu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk; Przewodniczący Polskiej Sekcji Międzynarodowego Towarzystwa Nauk Prawnych; członek rad naukowych, m.in. Instytutu Historyczno -Prawnego, Instytutu Nauk o Państwie i Prawie oraz Instytutu Nauk Prawno-Administracyjnych Uniwersytetu Warszawskiego; członek rad programowych polskich i zagranicznych czasopism prawniczych; przewodniczący Komitetu Nauk Prawnych PAN na kadencję 2011-2014.


[1] K 14/07

[2] B. Banaszak: Komentarz  do Konstytucji RP, C. H. Beck s. 59

[3] K. Działocha: Komentarz art. 8 s. 1 w: L. Garlicki (red.): Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Komentarz, Wydawnictwo Sejmowe,

[4] L. Garlicki: Polskie prawo konstytucyjne, zarys wykładu  LexisNexis 2014, s., 43

[5] Banaszak, s. 60-61

[6] P. Winczorek:  Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., wyd. II. Liber 2008, s. 33-34

[7] P. Sarnecki: Komentarz do art. 9, w : ( L. Garlicki, M. Zubik – redaktorzy) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskie – Komentarz, wyd. II uzupełnione, Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 2016 s. 325

[8] P. Sarnecki, tamże, s. 329

[9] K 48/08

[10] L. Garlicki: Polskie prawo konstytucyjne s. 344

[11] tamże s., 62

[12] Regulamin pracy Rady Ministrów par. 98 i 99

[13] projekt ustawy o zmianie ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych

[14] druk 122

[15] Obywatelskie Forum Legislacji – Obserwacja praktyki prowadzenia procesu legislacyjnego w okresie od 16 listopada 2015 r. do 15 lutego 2016 r. VI Komunikat Obywatelskiego  Forum Legislacji,  VI Komunikats. 6

[16] Obywatelskie… VII  Komunikat, s. 5

[17] Obywatelskie….  VII Komunikat s. 5; w drugim kwartale prac Sejmu VIII kadencji średni czas wzrósł do 40 dni

[18] Obywatelskie…  VII Komunikat, s. 5; w drugim kwartale prac Sejmu VIII kadencji średni czas miedzy I a III czytaniem wzrósł do 16 dni , a między opublikowaniem projektu ustawy a wejściem w życie wzrósł do 60 dni.

[19]  Obywatelskie …. VI Komunikat, s. 9

[20]  Obywatelskie… VII Komunikat s. 7

[21] Obywatelskie …  VI Komunikat, s. 3

[22] w wyniku zmiany Regulaminu Pracy Rady Ministrów od 1 czerwca 2016 r nie ma obowiązku tworzenia założeń do ustaw ani tworzenia testów regulacyjnych

[23] w trakcie procedowania rządowego projektu ustawy o wstrzymaniu sprzedaży nieruchomości Zasobu Własności Rolnej Skarbu Państwa jeden z senatorów występował kilka razy w  kilku rolach: 1. Jako senator, 2. Jako przewodniczący związku zawodowego, 3. Jako przewodniczący komisji senackiej rozpatrującej ustawę, 4. Jako sprawozdawca  na posiedzeniu plenarnym Senatu, 5. Jako reprezentant Senatu na posiedzeniu komisji sejmowej.

[24] B. Mik: W Wielkanoc co roku akty prawne skłócają  społeczeństwo , rp.pl 9.04.2017

[25] Szerzej M. Wyrzykowski: Obrona suwerenności (w druku)

[26] Wstępna opinia legislacyjna  Biura Legislacyjnego Kancelarii Sejmu do rządowego projektu ustawy z mianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych  ustaw , BL – 160 – 70/17, s. 3

[27] Dziennik Ustaw 2015 poz. 2217

[28] szerzej M. Wyrzykowski: Antigone in Warsaw , w: Zubik (ed.): Human Rights in Contemporary World. Essays in Honor of Professor Leszek Garlicki, Wydawnictwo Sejmowe 2017, s. 370-390

[29] opinie B. Banaszaka, A. Łabno,  Szmulika, A. Bałabana, J. Szymanka  i   Jastrzębskiego  (strona internetowa Ministerstwa Sprawiedliwości).

[30] K. Działocha : Komentarz do art. 8, s. 8, w: L. Garlicki (red.) Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej , Wydawnictwo Sejmowe

[31] W. Sokolewicz: Komentarz do art. 7, s. 10. w: L. Garlicki (red.) Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej , Wydawnictwo Sejmowe

[32] L. Garlicki: Sądy a Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Przegląd Sądowy  7-8/2016, s. 14-15

[33] Garlicki, tamże s. 22

[34] Uchwała Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 20 maja 2016 r. w sprawie obrony suwerenności Rzeczypospolitej Polskiej i praw jej obywateli, Monitor Polski poz. 466

[35] Uchwała nr 1/2015 Komitetu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk z dnia 26 listopada 2015 r. , przyjęta większością głosów (złożono zdanie odrębne podpisane przez trzech członków Komitetu)

[36] Uchwała nr 1/2017 Komitetu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk z dnia 2 marca 2017 r. przyjęta jednomyślnie

[37] Uchwała nr 01/12/2015 Rady Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego z dnia 14 grudnia 2015 r. ; wyniki głosowania jawnego: 62 glosy za, 40 głosów przeciw, 10 głosów wstrzymujących się.

[38] Uchwała Nr 02/12/12016 Rady Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego z dnia 12 grudnia 2016 r. w sprawie  naruszania ładu konstytucyjnego przez władze państwowe Rzeczypospolitej Polskiej; wyniki glosowania jawnego: za wnioskiem – 50 głosów, przeciwko – 25, wstrzymujących się – 29.

[39] Uchwała nr  1 i  nr 2 Nadzwyczajnego Kongresu Sędziów Polskich, 3 września 2016 r.

[40] J. Kranz:  Pojęcie suwerenności we współczesnym prawie międzynarodowym,  Dom Wydawniczy Elipsa, Warszawa 2015, s. 50