Prof. Tomasz Tadeusz Koncewicz

Tomasz Tadeusz Koncewicz
Absolwent prawa uniwersytetów we Wrocławiu i w Edynburgu; Profesor prawa, kierownik Katedry Prawa Europejskiego i Kompar-atystyki Prawniczej na Uniwersytecie Gdańskim; 2015 – 2016 Fulbright Visiting Professor, University of California, Berkeley; 2017 Visiting Professor Radzyner Law School, Interdisciplinary Center, Herzliya; 2017-18 LAPA Crane Fellow, Princeton University; 2019 Fernand Braudel Senior Fellow, European University Institute, Florencja; Adwokat specjalizujący się w zastępstwie procesowym przed sądami europejskimi; Członek Editorial Board Oxford Encyclopedia of EU Law, Principal Investigator H2020 Reconciling Europe with its Citizens Through Democracy and Rule of law, (RECONNECT)

(tekst oparty na wystąpieniu Autora w trakcie panelu dyskusyjnego na konferencji Jak przywrócić państwo prawa? zorganizowanej przez Fundację im Stefana Batorego (14 – 15 stycznia 2019 r. Warszawa) 

Refleksja pierwsza: w październiku 2016 roku prezydent Gdańska Paweł Adamowicz umożliwił obchody 30-lecia powołania Trybunału Konstytucyjnego. Dlaczego w Gdańsku? – zapytałem go kiedyś. Ponieważ Trybunał Konstytucyjny i jego jurysprudencja zbudowana przez ostatnie 30 lat są dobrem wspólnym.

Refleksja druga: kiedy w 2016 roku prowadziłem w Berkeley zajęcia z prawa konstytucyjnego porównawczego, dostałem serię anonimowych e-maili wysłanych z domeny … mzs.gov.pl, na temat spraw, którą prowadziłem i nadal prowadzę, dotyczących związków partnerskiego między obywatelkami Polski mieszkającymi w Wielkiej Brytanii. Chodzi o transkrypcję brytyjskiego aktu urodzenia. W tym samym mniej więcej czasie, roku tygodnik „Polityka” opublikował tekst o jednej z tych sprawie, gdzie było wymienione między innymi moje nazwisko. Maile brzmiały mniej więcej tak: „Panie profesorze, my wiemy, że pan prowadzi tę sprawę. Proszę się wycofać, ponieważ pan i pana rodzina będziecie mieli kłopoty”.

Kiedy myślę o ataku na Prezydenta P. Adamowicza i podobnych sprawach, to moja odpowiedź na pytanie, czy między Polakami jest możliwy konsensus wokół wspólnych wartości, brzmi „nie”. Ale nie jestem zadowolony z tak krótkiej odpowiedzi i chciałbym nieco pogłębić tę kwestię. Moim zdaniem, samo pytanie powinno być uzupełnione: z kim jest możliwy konsensus wokół wspólnych wartości? Musimy zrozumieć, że druga strona nie traktuje nas jako osoby należące do wspólnoty „we, the people” – my, naród. Jedną z cech doktryny antykonstytucyjnej, która zawładnęła Polską po 2015 roku, jest coś, co profesor Jan Werner-Müller z Uniwersytetu w Princeton nazywa antypluralizmem i wyłącznością do reprezentacji. Tylko my, którzy wyznajemy określone wartości, należymy do narodu. Tylko my, których ta część narodu wybrała, reprezentujemy te wartości i ten głos. Cała reszta nie jest częścią wspólnoty.

Po pierwsze, nie jest możliwy konsens wokół wspólnych wartości, kiedy druga strona odrzuca mnie jako nienależącego do narodu.

Po drugie, gdy druga strona odrzuca Konstytucję jako dokument, który mógłby być minimalnym wyznacznikiem wspólnych wartości.

Po trzecie, kiedy druga strona odrzuca instytucje ustanowione w dokumencie konstytucyjnym jako nośnik wspólnych wartości.

Konsens nie jest możliwy z perspektywy pryncypialnej. Różnimy się zasadniczo co do rozumienia roli państwa i jego legitymizacji, o czym często zapominamy. W odbiorze drugiej strony państwo polskie po 1989 aż do 2015 roku to był jakiś fantazmat, zrodzony ze  zgniłego kompromisu przy Okrągłym Stole. W rozumieniu doktryny antykonstytucyjnej, wszystko, co się stało po 1989 roku, nie było rzeczywiste.

Czy zatem jest możliwy konsens wokół wspólnych wartości w sytuacji, gdy istnieją  pryncypialne różnice w sposobie, w jaki odczytujemy państwo, jego rolę, legitymizację i nasze w nim miejsce? Proponuję, abyśmy rozważyli dwie kwestie. Konsens byłby możliwy tylko wtedy, jeżeli będzie wiadomo, czego ma on dotyczyć, i jeżeli będziemy rozumieć poszczególne wartości: co to znaczy poszanowanie praw mniejszości czy zasada praworządności.

Słynny hiszpański politolog Juan Linz w swojej książce The Breakdown of Democratic Regimes: Crisis, Breakdown and Reequilibration. An Introduction poświęconej analizie procesów towarzyszących rozkłądowi systemów demokratycznych, postawił tezę, że demokracja jest systemem skonsolidowanym tylko wtedy gdy można o niej powiedzieć że staje się „the only game in town”. Do tego muszą być spełnione warunki na trzech poziomach: na poziomie behawioralnym – gdy każdy aktor polityczny akceptuje legitymizację systemu, w ramach którego funkcjonuje; na poziomie postaw – gdy obywatele utożsamiają się z zastanym porządkiem konstytucyjnym; na poziomie konstytucyjnym – gdy wszyscy aktorzy sceny politycznej akceptują, że każda zmiana zastanego stanu prawnego musi nastąpić w ramach procedur i obowiązującego porządku konstytucyjnego. Kiedy z tej perspektywy mówimy o wartościach, które nas łączą, musimy pamiętać, że polska demokracja liberalna po 1989 roku nigdy nie była demokracją skonsolidowaną.

Jeżeli mówimy o wartościach i próbujemy odpowiedzieć na pytanie, jak odbudować państwo prawa, to możliwe są dwie perspektywy. Pierwsza to perspektywa instytucjonalna, druga – obywatelska. W jaki sposób tekst przetłumaczyć na kontekst? W jaki sposób ludziom wytłumaczyć, że Konstytucja jest także po to, aby ich chronić, a nie jest dokumentem kończącym się na suchych zapisach. Nazywam to „ścieżką Konstytucji”, co polega na przejściu od tekstu do kontekstu.

Wydaje mi się, że w Polsce zapominamy, w jaki sposób nasz wewnętrzny spór o podstawowe wartości, niedocenianie kontekstu i nieznajomość funkcjonowania mechanizmów demokratycznego państwa prawnego – jak to wszystko przekłada się na Europę. Niewiele osób pamięta, że w traktacie paryskim z 1951 roku Wspólnota była oparta na jednym fundamentalnym założeniu: łączymy się, ponieważ zakładamy, że są określone wspólne i minimalne wartości, esencjonalia konstytucyjne, które, mimo różnic, powodują, że chcemy być razem. Te wspólne wartości to nie był tekst, ale standard,  wynikający z kultury prawnej budowanej przez pokolenia.

Teraz Polska (a wcześniej Węgry) proponuje nowe rozumienie decyzji o integracji: my, Europejczycy, różnimy się co do rozumienia „constitutional essentials”, ponieważ „rule of law”, w Polsce znaczą coś innego niż gdzie indziej i nie ma w tym zakresie na zgodę na poziomie wspólnego rozumienia np. elementów niezawisłości sędziowskiej. Zestawienie wartości ustabilizowanych na poziomie państw członkowskich Unii Europejskiej z naszym tekstualnym rozumieniem wspólnoty i wartości, które tę wspólnotę tworzą, prowadzi do nieuchronnego zderzenia.

Dlaczego po 2015 roku Unia Europejska działała nieco anemicznie w sprawie Polski? Moim zdaniem, Unia Europejska była zaskoczona naszym kryzysem konstytucyjnym i sporem wokół wartości. Unia została powołana na podstawie założenia, że jest celebracją demokracji liberalnej i że nie znajdzie się wewnątrz wspólnoty państwo, które zakwestionuje tę podstawę i wspólny system wartości. Po angielsku nazywa się to „constitutional design in eerror”. W jaki sposób założenia ładu konstytucyjnego nie sprawdzają się w rzeczywistości? Na czym polega błąd założenia konstytucyjnego Unii Europejskiej? Wspólnota nie umie chronić przed niebezpieczeństwami, ponieważ nikt w 1951 roku nie przewidywał, że na poziomie krajowym poddawane będa w wątpliwość liberalness podstawy powojennego ładu europejskiego. Dzisiaj Węgry i Polska stawiają to niebezpieczeństwo na porządku dziennym.

Jak zatem przemyśleć założenie o wspólnych wartościach w sytuacji, gdy są państwa, które po pierwsze nie rozumieją wspólnych wartości na poziomie kontekstu, a po drugie proponują własną wizję funkcjonowania we wspólnocie?

Przystąpienie do Unii Europejskiej w 2004 roku to był wyłącznie tylko jeden moment w czasie. Ale Akcesja do Unii stawiała szersze pytanie: jak funkcjonować we wspólnocie i integracji, która jest procesem? Jak operacjonalizować nasze uczestnictwo poprzez budowanie standardów? Tutaj ponosimy spektakularne klęski, w pewnym sensie następuje przełamanie podstawowego paradygmatu z 1989 roku – że nie będziemy zawracać z drogi liberalizacji i przemian demokratycznych.

W 2015 roku ten paradygmat został podważony, ponieważ przechodzenie z jednego etapu do drugiego zostało zawrócone. Wracamy do punktu wyjścia i próbujemy na nowo zdefiniować nasze wartości. Największe wyzwanie brzmi: jak zbudować kontekst konstytucyjny wokół wspólnych wartości, wiedząc, że duża część społeczeństwa nie rozumie, jakie postanowienia zawiera Konstytucja? Ale zbudowanie kontekstu konstytucyjnego to znacznie więcej i znacznie trudniejsze zadanie niż dodawanie nowych instytucji i tworzenie procedur. Nie możemy się skupić tylko na tym, bo popełnimy ten sam błąd, który popełniliśmy w 1989 roku.

Ważne jest, abyśmy w naszym dzisiejszym dyskursie w Polsce, w kontekście tego, o czym rozmawialiśmy, zrozumieli, co Unia Europejska robi wobec Polski. My, jako odpowiedzialni za kształtowanie dyskursu, musimy tłumaczyć ludziom, że jeżeli Komisja Europejska wszczyna postępowanie przeciwko Polsce, to nie oznacza narzucania woli, tylko przypominanie o zobowiązaniach dobrowolnie zaciągniętych w momencie akcesji. Jeżeli istnieje jeden paradygmat integracji europejskiej z 1951 roku, to on brzmi następująco: państwa łączą się, ponieważ istnieje między nimi zgoda, że władza polityczna na poziomie krajowym musi być władzą ograniczoną, nie tylko poprzez zasady konstytucyjne wewnątrz, ale poprzez powołanie instytucji i standardów, które będą egzekwowane z zewnątrz. W 1951 roku na poziomie deklaracji to wystarczyło. W 2018 roku Trybunał Sprawiedliwości tłumaczy w praktyce, co to oznacza. Na przykład po raz pierwszy w 60-letniej historii integracji europejskiej Trybunał powiedział, że elementem zasady praworządności jest niezawisłość sędziowska, a dla efektywnej kontroli sądowej zagwarantowanie niezawisłości sądów ma znaczenie egzystencjalne. Tego nie było w 1951 roku, czyli Unia Europejska też uczy się niejako w biegu. To jest pierwsza rzecz.

Po drugie, krytyka elit prawniczych. Od dziesięciu lat ilekroć prowadzę zajęcia dla sędziów, ilekroć spotykam się z młodzieżą, to biję się w piersi. Tak, mogliśmy zrobić więcej. Stoi przed nami wyzwanie nie do działania indywidualnego jako prawników, tylko do czegoś, co na Zachodzie nazywa się „legal complex”. Potrzeba koalicji prawników liberalnych w obronie wartości liberalnych. Dlaczego ma to znaczenie? Dzisiejsi autokraci, tacy jak Jarosław Kaczyński, nie dochodzą do władzy z czołgami na ulicy. Oni wykorzystują  własnych prawników i własne ustawy, tworząc legalistyczną przykrywkę dla niekonstytucyjnej zmiany systemu. Tutaj przed prawnikami pojawia się wielkie wyzwanie, żeby to zarchiwizować, zlokalizować i wskazać remedium. Co sam mogę zrobić? Jeżeli dostaję maila z biblioteki w Kutnie: „Panie profesorze, przeczytaliśmy wywiad z panem, niech pan przyjedzie i porozmawia z naszą młodzieżą w ośrodku kultury”, to się pakuję się i jadę do Kutna. Nie mam żadnych oczekiwań wobec tych, którzy mnie zaprosili. Wprost przeciwnie, jestem im wdzięczny, że po 30 latach prawniczego pasywizmu elit ktoś chce mnie w ogóle słuchać. Ważne, ale zarazem trudne jest budowanie wiarygodności naszego zawodu i przekonanie, że bronimy zasad konstytucyjnych, a nie swojej pozycji.

Zaniechania ostatnich kilku lat są tutaj olbrzymim ciężarem dla nas. Jakie są zalety dyskusji o dzisiejszym kryzysie po trzech latach zmian? Po 1989 roku nie rozmawialiśmy tak często o tym, co to znaczy być sędzią w demokratycznym państwie prawa. Nie prowadziliśmy dyskusji, co to znaczy sądzić sprawiedliwie. Prof. Aharon Barak, były Prezes Izraelskiego Sądu Najwyższego,  mówił: „podlegam osądzeniu, ilekroć wkładam łańcuch sędziowski na szyję”. Gdy to przekazywałem sędziom przed 2015 rokiem, to sędziowie krytykowali. „O, enfant terrible burzy status quo”, wymądrza się etc. A ja im mówiłem: „Ogarnijcie się, bo wasza legitymizacja płynie z tego, jak jesteście odbierani na sali sądowej”. Przeciętny Kowalski nie ma bezpośredniego kontaktu z Konstytucją, ale ma kontakt z prawem w sądzie rejonowym, gdzie sąd mu tłumaczy, co oznacza prawo w jego konkretnej sprawie. Ja nie oczekuję, że każdy będzie znał Konstytucję, ale że to sędzia rejonowy w Kutnie będzie ją znał i przełoży Konstytucję na kazus konkretnej osoby.

I ostatnia kwestia – rozróżnienia między demokracją z liberalizmem. Kiedyś to rozróżnienie było proste: demokraci byli za demokracją i liberalizmem, a przeciwnicy demokracji – rządy autorytarne – byli przeciwko demokracji i liberalizmowi. Dzisiaj rządy autokratyczne – a takie mamy w Polsce – są za demokracją, ale przeciwko liberalizmowi. Oni definiują demokrację w sposób najprostszy, jako rządy większościowego ustawodawcy, który nie jest związany niczym poza aktualną wolą suwerena. Konstytucjonalizm prawidłowo rozumiany – konstytucjonalizm liberalny – wiąże zarówno suwerena, jak i wybranych przez suwerena. To jest ograniczenie nałożone na obydwie grupy, które szanują i akceptują, że  jakakolwiek zmiana zastanego stanu i ładu spolecznego musi nastąpić w obrębie systemu konstytucyjnego.

Wspomniano tu amerykańskiego konstytucjonalistę Bruce’a Ackermana i jego teorię momentu konstytucyjnego. W ostatniej swojej książce Revolutionary Constitutions: Charismatic Leadership and the Rule of Law sformułował karkołomną tezę, że gdyby polska Konstytucja została przyjęta w 1991 roku, to byłaby prawdziwie rewolucyjną Konstytucją i cieszącą się szeroką aprobatą opinii publicznej. W takiej sytuacji Jarosław Kaczyński nie byłby rewolucjonistą niszczącym, przewracającym porządek prawny, ale jednym z ojców-założycieli Trzeciej Rzeczypospolitej. Fundamentalnie nie zgadzam się z taką tezą. Kiedy myślę o tym, co jest prawdziwie rewolucyjną Konstytucją, która odzwierciedla ducha „Solidarności”, to jest nią Konstytucja z 1997 roku. Chodzi nie tylko o treść, otwartość, poszanowanie praw człowieka i mniejszości. Pamiętajmy, kto nad nią pracował: ojcem tego dokumentu był Tadeusz Mazowiecki, który odzwierciedla najlepsze tradycje polskiego konstytucjonalizmu i myślenia o państwie w duchu kompromisu i troski o dobro wspólne. I dlatego to jest moja Konstytucja, za którą warto oddać głos i warto jej bronić. Nie dajmy sobie narzucić narracji, że inna Konstytucja byłaby lepsza. Jednak musimy się nauczyć tłumaczyć tę Konstytucję na język codzienności i pokazać ludziom, jak Konstytucja, i – szerzej – prawo ich chroni. Wtedy każdy rząd autorytarny w przyszłości zastanowi się dwa razy. Nie wystarczy zbudować mocne instytucje, ale trzeba zbudować coś, co A. de Tocqueville nazywał „nawykami serca”. A tego nie zrobi żadna z góry zadekretowana reforma, ponieważ nawyki serca wymagają czasu i pracy organicznej rozłożonej często na generacje. Nawyki serca, szacunek dla prawa i przywiązanie obywatelskie do instytucji, stanowią niezbędne uzupełnienie demokracji liberalnej. Jeżeli władza autorytarna się czegoś boi, to właśnie społeczeństwa obywatelskiego, które rozumie wagę swojego głosu i partycypacji oraz pielęgnuje swoje nawyki serca.

Posted by redakcja