Prof. Ewa Łętowska

Prof. Ewa Łętowska

Ustawa z   7.7.2005 r. o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa (t.j. Dz.U. 2017, poz. 248) stwarza wrażenie, jakoby jedynym zjawiskiem wywierania wpływu na prawo  był lobbing ustawodawczy. W 2020 r. mamy zresztą jednego oficjalnie zarejestrowanego lobbystę, o czym informuje Biuro Analiz Sejmowych.  Ale lobbyści nie zniknęli; działają niejawnie, przerzuciwszy się na inne fronty i techniki działania.

Wojny na interpretacje

Dyskurs prawniczy – jak inne dyskursy społeczne – jest przedmiotem systemowych nadużyć. Diagnoza socjologa doskonale pokazuje problem „wojny na interpretacje”, wpływanie na prawo poprzez zdobycie  dominującej.

“Współczesny świat to świat niczym nie ograniczonego rynku równolegle funkcjonujących źródeł informacji, których istnienie wspomagane jest przez nowe technologie. Różne źródła przekazują różne informacje dotyczące kształtu rzeczywistości społecznej, a tym samym kreują różne obrazy tej rzeczywistości. … jedyną dostępną możliwością próby ich falsyfikacji lub potwierdzenia jest sięgnięcie do innego źródła informacji. Ostatecznie jednostka skazana jest na konfrontację informacji pochodzących z różnych źródeł…. Ale konfrontacja taka może skończyć się całkowitym niepowodzeniem. Wówczas pozostaje obdarzenie jednego lub grupy źródeł informacji szczególnym zaufaniem i przyjęcie za prawdziwy kreowanego przez nie obrazu rzeczywistości.”

I. Jakubowska-Branicka, Teoretyczne i prawne definicje mowy nienawiści. Granice wolności słowa,  w: U. Jakubowska, P. Szarota, Nienawiść w relacjach społecznych: przejawy, funkcje, psychologiczne uwarunkowania i zmiana  Warszawa (w druku)

Zdobycie ostatniego, wiążącego słowa  w sporze o interpretację  nadaje  prawu  znaczenie, nawet wtedy, gdy interpretator się  nieświadomie myli lub świadomie manipuluje. Zwycięstwo w dyskusji interpretacyjnej jest więc cenne, zwłaszcza, gdy wysoka stawka w grze. Gdy chodzi o jakiś problem o szerokim zasięgu, angażujący kapitał czy biznes.  Mieliśmy podobne sytuacje w związku z reprywatyzacją, z kredytami frankowymi.

Zarówno dyletant, jak i prawoznawca czy manipulator – mogą zabierać głos, proponując własne (oczywiście niezbieżne) oceny. To wyraz konstytucyjnej wolności dyskursu. Jednocześnie każdy interpretator skłonny lansować  własną interpretację jako wyłączną i wiążącą wiedzę o prawie (co niekoniecznie musi być prawdą).  Interpretatorzy działają siłą argumentu (naukowiec, adwokat przed sądem) albo argumentem siły (sąd). Argumentacja siłą argumentu i argumentem siły – ta ostatnia wiążąca z uwagi na kompetencję orzeczniczą, nie zawsze, niestety, pokrywają się ze sobą. Uczestnik wojen interpretacyjnych, licząc że  akurat jego koncepcja zwycięży i ukształtuje praktykę oraz zadecyduje o “oficjalnym” znaczeniu prawa – nie gra fair. Chce natomiast uzyskać wpływ na tych,  którzy działają argumentem siły. Konkurowanie „rynku interpretacji”  skłania manipulatorów  do podszywania się pod szyld autorytetu, aby  w ten sposób wprowadzić (przy użyciu sfingowanego kostiumu) „własną” interpretację na  konkurencyjny rynek.

Obiektywizm prawników – pozory i ostentacja

Obiektywizm jest cnotą trudną do  weryfikacji – u sędziów działających ratione imperii, u adwokatów i  radców formułujących sądy imperio rationis – w interesie klienta,  a także naukowców (od których należałoby więcej w tym względzie wymagać).

Publiczność ma być przekonana o  bezinteresowności i obiektywizmie sędziów i nauki. Co z tego bowiem, gdy sędzia w swoim własnym przekonaniu kieruje się naprawdę wyłącznie własną wiedzą i sumieniem, jeżeli „na zewnątrz” wygląda to inaczej. W wypadku sędziów, problem zawiera się w słynnym,  często cytowanym  zdaniu sędziego Hewarda (Rex v. Sussex Justices, 1923) że nie wystarczy wymierzyć sprawiedliwość: musi być jeszcze  dla każdego jasne, że rzeczywiście ją wymierzono.  Ostatnio przypomniano o tym w wyroku TSUE  z 19.11.2019 r w sprawach połączonych  C-585/18,   C-624/18, C-625/18, pkt 123, 134, 153 uzasadnienia.  Nie wystarczy zatem (to jasne) deklaracja ustawodawcy; nie wystarcza praktykowany standard efektywnej ochrony;  TSUE wymaga starania o wywoływanie stosownego odczucia społecznego. W kraju, gdzie myli się słabo zakorzenione pojęcie   effet utile z tym co „jest napisane” w ustawie,  dodatkowe  wymaganie  dbałości o efekt społeczny brzmi, niestety, ekstrawagancko.  A sędzia nie tylko ma być obiektywny, ale wymaga się jeszcze od niego ostentacji w tym względzie.

Rola społeczna, rodzaj wykształcenia, kryteria  uczciwości zawodowej adwokata, sędziego czy nauczyciela akademickiego różnią się od siebie. To nakazuje rozmaicie traktować ich poglądy reprezentowane w dyskursie publicznym. Pismo procesowe adwokata, opinia radcy prawnego, stanowisko kancelarii obsługującej byznes – z założenia reprezentuje punkt widzenia klienta, a raczej jego interes.  Adwokat może więc być nieszczery i prezentować poglądy nie podzielane przez samego siebie, czy to  do zasady, czy w innej konfiguracji biznesowej. Nie wolno mu tylko reprezentować dwóch stron na raz, a  jego obowiązek lojalności jest rozciągnięty w czasie. Tyle, że  adwokat czy radca może być w swym innym zawodowym wcieleniu   naukowcem.  I zdarzyć się może, że działając „jako naukowiec” wykorzystuje okazję, by zjednać audytorium dla sprawy,  którą zajmuje się w swej kancelarii i której  broni pod etykietą  communis opinio doctorum. W tym celu proponuje jakąś egzotyczną interpretację lub odosobniony  pomysł na zmianę ustalonej linii orzecznictwa. I wtedy jednak powstaje już problem etyczny. Przykłady wskazać można na tle spraw związanych z prywatyzacją.  Teraz można je dostrzec na przykładzie spraw frankowych.

Prawnikom reprezentującym uczestników obrotu wierzy się więc warunkowo i z zastrzeżeniami. Jest bowiem oczywiste, że wypowiadają opinię i wybierają interpretacje niebezinteresownie. Taki zresztą jest ich obowiązek profesjonalny; interesują ich te tylko, które leżą w interesie klienta. Tyle, że wiadomo, że  adwokaci i radcowie działają w określonej roli społecznej. Natomiast  stykając się z wypowiedzią w prawniczym w dyskursie, bez zaznaczenia afiliacji autora, nie wiemy w jakiej roli występuje jego uczestnik. Dlatego nakładając obowiązek informacji i przejrzystości, należy nim obejmować  także  określenie roli, w jakiej występuje ten, kto daną opinię podpisuje. To bowiem umożliwia ocenę, z jakich pozycji jest formułowane jego pismo  i zawarta w nim ekspertyza. Jest to rozwiązanie na którym opiera się w ogólności kontrola działań lobbies.

W obrocie prawnym i dyskursie prawniczym  występują kamuflaże działań lobbystycznych także poza działalnością ustawodawczą, a więc tam, gdzie brak ustawowego obowiązku rejestracji. W konsekwencji trafiają się ekspertyzy, ba nawet monografie pozornie naukowe, glosy, książki  czy komentarze do ustaw –  będące produktem  prawoznawstwa uprawianego nie całkiem bezinteresownie.   Pytanie, czy istnienie  takich „niebezinteresownych publikacji”  lub konferencji jest  dostatecznie jasno uświadamiane w środowiskach sędziowskich.

Interesowna zależność: marchewka

Zdarza się przecież, np. reprezentanci stron chcąc polepszyć swoją sytuację argumentacyjną przerabiają własne  pisma na pozornie neutralne (lub polemiczne wobec innych autorytetów) artykuły o eksperckim charakterze i dbają o ich  szerokie rozpowszechnienie.  Mają z tym do czynienia recenzenci czasopism prawniczych (tych w każdym razie, które jeszcze praktykują recenzowanie pozycji do druku).  Konferencje z pozoru naukowe, mają czasem genezę w lobbingu; rodzi to problemy dla uczestników szczególnie  gdy idzie o sędziów czy ich asystentów. Powstają czasem nawet dzieła zbiorowe (grupy pełnomocników procesowych konkretnych podmiotów), książki i komentarze inspirowane i – co znaczące –  finansowane  wprost lub pośrednio, np. przez zakup poważnej części nakładu dzieła, przez podmioty gospodarcze (czasem też inne organizacje: samorządy zawodowe, stowarzyszenia, partie polityczne), zainteresowane w wylansowaniu konkretnej interpretacji.  Niestety, wydawcy nie praktykują specjalnego oznaczania publikacji sponsorowanych w taki sposób. Tym samym  reprezentanci procesowi byznesu uczestniczą (jednak w innym kapeluszu)  w kampanii kształtowania interpretacji.  Sąd korzystając z takich źródeł natomiast zakłada, że ma do czynienia z produktem naukowym, inspirowanym wyłącznie imperio rationis i  idealizacyjnie właściwym nauce –  dążeniem do prawdy. Z tego punktu widzenia  współpraca profesury jako ekspertów biznesowych, zwłaszcza z silnymi  podmiotami  gospodarczymi (w wypadku małych i średnich  ten rodzaj lobbingu jest zbyt kosztowny) rodzi pytanie o rolę, jaką pełnią w tym dyskursie i w którym z kapeluszy w danym momencie występują, gdy przygotowują odpłatne opinie. Organizacja konferencji lobbystycznych pod etykietą „naukowych”, których patronem i sponsorem są ośrodki lobbystyczne, zjednywanie – różnymi zachętami –  intelektualnych „agentów wpływu”; organizowanie i finansowanie publikacji (monografii, komentarzy, glos) – można  aprobować, pod warunkiem wszakże przynajmniej etycznego czy zgodnego z dobrymi obyczajami wyraźnego oznaczenia sytuacyjnego uwikłania wydawcy czy autora.

Nieświadome uwikłanie

W sądach istnieje obowiązek wyłączenia się sędziego na wypadek konfliktu interesów (tego także mogą żądać strony, co stwarza przynajmniej szansę  równości broni). W wypadku  ekspertów, naukowców – konflikt ról często pozostaje nie tylko nieujawniony dla publiczności, często maskowany, czasem zresztą nawet nieintencjonalnie.

Chodzi tu  o nieuświadomione uwikłanie prawnika w dyssens z  rolą, jaką sam  pełni. Problem jest złożony i niewolny od ambarasujących niedopowiedzeń.  Problemem staje się dyssens nieuświadomiony, lecz odczuwalny przez otoczenie. „Wywieranie wrażenia” obiektywizmu, powagi i troski o ważenie interesów istotne jest nie tylko w wypadku wyroków sądowych, ale i w wypadku formułowania ocen w dyskursach interpretacyjnych. Dlatego konfuzje ról (adwokat/radca – naukowiec), uwikłania w transakcje gospodarcze (sędzia-beneficjent kredytów frankowych; sędzia  – uczestnik sponsorowanej konferencji;  sędzia – wykładowca na prywatnej uczelni sponsorowanej przez banki, ubezpieczycieli, deweloperów, sędzia autor komentarza wydanego przez prywatny kapitał którego spory trafiają do sądu, gdzie sędzia orzeka itd.) nie sprzyjają „wywieraniu wrażenia” obiektywizmu, nawet wtedy, gdy owo wrażenie jest tylko pozorne. Skala zjawiska jest trudna do oceny i weryfikacji. Ujawnia to dyskurs dotyczący kredytów frankowych  zwłaszcza, że sędziowie skłonni są bagatelizować  sygnały oparte na „wrażeniu” opinii publicznej, a w każdym razie traktować ją jako frustrującą uciążliwość, czy przejaw taktyki adwokackiej lub nadwrażliwości stron, a nie sygnał braku transparencji  w sprawowaniu urzędu. Przykładów dostarczają  media społecznościowe (czasem brutalne), gdzie sygnalizowano (w sprawach frankowych)  rzeczywiste czy choćby niedostatecznie wyjaśnione  konflikty ról sędziego, działającego jako wykładowca, korzystający z dyskretnego lub oficjalnego sponsoringu banków w działalności dydaktycznej, naukowej, publikacyjne czy uwikłań rodzinnych. Sędzia orzekający w wydziale rozpatrującym spory frankowiczów będący współmażonkiem adwokata widocznie zaangażowanego w  działalność interpretacyjną  wspierającą banki, powinien skrupulatnie dbać nie tylko o wyłączenie się ze spraw tego typu, ale i o demonstracyjne (czego czasem brakuje) przekonywanie  o swym obiektywizmie.  Niezbyt przekonujące jest wyjaśnianie sprawy własną nieświadomością, że jakaś rada naukowa w rzeczywistości była przybudówką biznesu, a nie instytucji naukowej  (bo w końcu sędzia powinien być ekscesywnie podejrzliwy) czy umiejętnością sekwencyjnego wykonywania kolidujących ról adwokata-doradcy i naukowca-poszukiwacza prawdy, pojawiającą się w momencie  zmiany biurka przy którym się pracuje. Nawet posiadanie takich  umiejętności i ich wykorzystywanie w dobrej wierze nie zniweluje w takim wypadku społecznej percepcji konfliktu ról. A to nakazywałaby większą, pragmatyczną ostrożność: i w dobrze rozumianym własnym interesie, w  celu legitymacji wymiaru sprawiedliwości, nauki czy obiektywnego obrazu prawniczych zawodów. Dlatego  zresztą nie podzielam przekonania  doświadczonej skądinąd sędzi, Barbary Piwnik, że wewnętrzna niezawisłość sędziego jest warunkiem nie tylko koniecznym (tu zgoda) ale i wystarczającym aby zagwarantować niezależność sądów.

Lobbysta stosuje efekt mrożący

Inną metodą lobbystycznego oddziaływania  jest stosowanie nie marchewki, lecz kija. Dobry przykład tworzą tu kredyty frankowe, wokół których trwa   wielokierunkowa, prowadzona przy użyciu wielu technik i środków, ofensywa wizerunkowo-lobbystyczna, nakierowana przede wszystkim na lansowanie ukierunkowanej interpretacji znaczenia wyroków TSUE i następstw konkretnych wyroków.  Orzecznictwo sądowe (zwłaszcza Sądu Najwyższego) nieumiejętnie korzystające z możliwości kontroli abuzywności klauzul umowy, przez wiele lat przyzwyczaiło banki do korzystania ze swoistej „raty sądowego  niedoświadczenia europejskiego”. Natomiast w momencie przełamania tego  stanowiska  przez SN (por.  SN II CSK 632/17,  III CSK 159/17, I CSK 242/18, po kilku udanych pytaniach prejudycjalnych do TSUE oraz akcji informacyjnej r.p.o.), zarysowała się ze strony banków – szeroko zakrojona akcja lobbystyczna. Zmierzała ona do  zniechęcenia (efekt mrożący) do korzystania z możliwości wynikających z odkrytej drogi postępowania, wykorzystującej dotychczas niedostrzegane możliwości tkwiące w prawie UE. Znane są sytuacje, gdy lobbysta czy to przyłapany na wywieraniu wpływu w wojnie na interpretacje, na nieuczciwości w relacjonowaniu cudzych poglądów, tendencyjności w dyskusji  – i skrytykowany zgodnie z zasadami tego dyskursu, wszczyna hałaśliwą kampanię dezinformującą lub/i  dyskredytująco-odstraszającą.  Zdarzają się tu nawet zarzuty naruszenia  dóbr osobistych, żądania wyjaśnień i  sprostowań.  Tego rodzaju strategie (obecne także w życiu politycznym) służą zniechęceniu do krytyki i ujawniania lobbystycznych praktyk.  Były one zresztą w podobnych sytuacjach stosowane (przez banki udzielające kredytów walutowych) i w innych krajach, np. w Chorwacji.  Nie piszę o zjawiskach wyimaginowanych:   przykładów dostarcza działanie Forum Konsumenckiego przy r.p.o., gdzie podjęto energiczną akcję informacyjno-szkoleniową o możliwościach  stwarzanych  przez prawo europejskie, a niewykorzystywanych w polskiej praktyce sądowej, a także o błędach wynikających z niedostatecznie sprawnego operowania przez sądy  orzecznictwem TSUE w kwestiach kredytów frankowych. Wskazać  tu można przykład dotyczący rozliczania kredytów wcześniej spłacanych kiedy to ZBP rozpoczął lansowanie interpretacji  w związku z orzeczeniem TSUE z 9.9.2019 r., C- 383/18, Lexitor, – wprowadzając w błąd konsumentów co do zakresu przysługujących im praw. W standardowej informacji dla  kredytobiorców- konsumentów ZBP wprowadzał ich w błąd, co do znaczenia wyroku i TSUE i jego skutków. Stało się to przyczyną oficjalnej reakcji r.p.o (pismo V.7224.49.2019.BA):

wyroki TSUE wiążą̨ w zakresie interpretacji dyrektyw unijnych wszystkie organy państwa krajowego, w tym przede wszystkim sądy. Wynika to z zasady lojalnej współpracy, o której stanowi art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej. Za powyższym rozumieniem zasady lojalnej współpracy opowiedział się̨ także Sąd Najwyższy.”… „działania banków, informujące o wpływie orzeczenia TSUE na sytuację polskiego konsumenta, który dokonał wcześniejszej spłaty kredytu, mogą̨ budzić́ także wątpliwości w aspekcie ochrony zbiorowych interesów konsumentów. Należy rozważyć́, czy taka praktyka banków nie stanowi nieuczciwej praktyki rynkowej, wprowadzającej konsumentów w błąd, w zakresie przysługującej im ochrony prawnej”.

Rozmach działań lobbystycznych,  a także  adresowanie ich  przez banki do organów państwowych, których zadaniem jest ochrona konsumentów  skłonił wreszcie Przewodniczącego KNF do oceny, skierowanej do ZBP (J. Jastrzębski, Nadzór nie podda się lobbingowej presji organizacji zrzeszającej banki, Dziennik Gazeta Prawna,  12.3.2020):

Negatywna społeczna percepcja banków może mieć́ przyczyny przede wszystkim w postawie środowiska…. Apelujemy jednak do szeroko rozumianego środowiska bankowego o wnikliwe rozważenie, czy prowadzona w ten sposób komunikacja i medialne próby wywarcia presji na nadzorze na pewno leżą̨ w najlepszym interesie samych banków. Im bardziej działania podejmowane w imieniu banków przez zrzeszającą je organizację branżową będą̨ jednoznacznie identyfikowane jako działalność́ lobbingowa, nie zaś́ próba samoregulacji- sektora, tym mniejsza będzie ich wiarygodność́”.

Ujawnienie działań, zmierzających do zdobycia zwycięskiej pozycji w „wojnie na interpretacje”,  zawsze staje się czynnikiem utraty zaufania. Niezależnie od tego, czy chodzi o kuszenie marchewką, czy straszenie kijem. I niezależnie od tego, kto  tę działalność uprawia, jej ulega, czy choćby stwarza taki pozór.

Posted by Ewa Łętowska