1.

Pytanie o znaczenie członkostwa Polski w UE dla zapewnienia przestrzegania zasady państwa prawa[1], łatwo sprowadzić do obserwacji, że wydarzenia ostatnich trzech lat w Polsce zapewne wzbogacą historię rule of law  o egzemplifikację systemowych naruszeń zasady państwa prawa. Tym samym mielibyśmy niezaprzeczalny polski wkład w najnowsze orzecznictwo TSUE, inspirowane tymi zdarzeniami. Systemowe naruszenia zasady państwa prawa[2] to sekwencje zjawisk w porządku krajowym, nieprzypadkowo tak ułożonych chronologicznie, aby uzyskać   efekt synergii i stabilizację (jeżeli zgoła nie nieodwracalność) stanu stwarzanego prze te naruszenia. Zjawiska  tego typu – określane różnymi nazwami[3] – nasiliły się w Polsce ze szczególną intensywnością od 2015 r. i stały się podstawą serii rozstrzygnięć TSUE[4], nie licząc działań politycznych, podejmowanych przez inne organy europejskie (Komisja Europejska, Komisja Wenecka).

Herostrates to  jednak bohater smutnej sławy. Powszechności przekonania w tej kwestii nie zmieni  przewrotność wiersza Lechonia, który  burzycielowi  z  Efezu  przypisał motywy ozdrowieńcze i mitoburcze nadzieje – nie poparte  wszakże pewnością  sukcesu[5].  W Unii Lechonia się przecież nie czyta, a partykularne problemy z historycznym mesjanizmem w którymś z państw – na pewno nie tworzą priorytetu dla wspólnoty.  Przykre by  zatem było przyrównanie naszej roli wobec zasad państwa prawa w UE do tej, jaką w historii odegrał szewc z Efezu. Zwłaszcza, że raczej pożądane byłoby powstrzymanie i samego Herostratesa, i jego naśladowców od dalszych eksperymentów w „rozkruszaniu słupów” kolejnych artemizjonów państwa prawa. Jeżeli więc szukamy znaczenia członkostwa Polski w UE dla przestrzegania zasady państwa prawa trzeba poszukać racjonalizacji, nie zadowalając się  opisową rolą monopolisty w dostarczaniu  smakowitych kazusów dla TSUE.

W rzeczywistości Polsce przypadła rola katalizatora procesów już i dawniej przebiegających w UE, a nieuchronnie prowadzących TSUE do włączenia w orbitę jego  zainteresowań i kompetencji wymagań stawianym  sądom krajowym[6].

2.

Proces ten jest wymuszany przez zjawisko, któremu poświęcam niniejszą wypowiedź: „równanie do dołu”,   race to the bottom. Ten termin oznacza – niedoceniane przez prawoznawców i analityków prawa –  zjawisko, polegające na tym, że uczestnicy obrotu prawnego (poszczególne państwa, podmioty prywatne i publiczne)  podejmując decyzje w kwestii swego udziału w tym obrocie –  obejmującego implementację prawa, wyboru prawa właściwego, ukształtowania stosunku prawnego, sposobu realizacji prawa już istniejącego – wybierają rozwiązania  najbardziej  dla siebie wygodne (zapewniające największe profity, swobodę działania, najmniej ograniczające). Inaczej mówiąc – mimo istnienia nakazu lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 TUE), zachowania egoistyczne  w UE znajdują się na porządku dziennym. Zaś możliwości i potencjał stwarzany przez prawo UE i prawa podmiotowe – często bywają ich tworzywem. Dlatego prawo unijne musi być obudowane bezpiecznikami i gwarancjami, aby zapobiegać nieuchronnie postępującej  w ich braku, patologizacji prawa, „ucieczce do dołu”, dyktowanej przez silniejszych czy sprytniejszych uczestników obrotu. Organy UE przeciwstawiają się tej race to the bottom  na wielu płaszczyznach prawa.

Reakcja TSUE następuje  poprzez wzmacnianie  „systemu obronnego” chroniącego praworządność, tak, jak ją rozumieją organy UE[7]. Trybunał poszukuje tu  efektywnego środka zapobiegawczego, zdolnego przeciwstawić się „wypłukiwaniu z treści” fundamentu, jakim jest jeden z podstawowych składników  art. 2 TUE. Poważne traktowanie zasady skuteczności prawa europejskiego (przewidującego standard ochronny), przy jednoczesnej powszechności race to the bottom jako reguły taktycznej dnia codziennego,  logicznie prowadzi więc  do wzmocnienia zainteresowania TSUE kwestiami ustrojowymi sądów krajowych i niezależnością sądów/sędziów krajowych. Taka współpraca TSUE z sądami, niejako ponad głową parlamentów krajowych, zmniejsza bowiem ryzyko ucieczki w niższy standard praworządności dokonujący się za sprawą decyzji politycznych. W końcu sądy, z natury rzeczy, są wśród wszystkich trzech władz najbardziej wyczulone na kwestie  praworządności. Ochrona niezależności sądów i niezawisłości sędziów przed wpływami decyzjonizmu politycznego jest więc działaniem na rzecz utrzymania aktualnego, już istniejącego standardu praworządności w UE. Za naszą[8] więc przyczyną następuje  „jakościowa zmiana”  w orzecznictwie TSUE: dostrzeżenie potencjału jaki zawiera się  w  art. 19.ust. 1  TUE. Przepis ten wykorzystano jako   tworzywo do kunsztownej, ciągle trwającej budowy odnowionego standardu wymiaru sprawiedliwości:  który  mocniej wiąże sądy krajowe z systemem UE, poprzez wpływ nie tylko na stosowanie prawa europejskiego przez sądy krajowe, ale i  wpływ na instytucjonalne ukształtowanie tych sądów.

3.

Zachodzące w Polsce, negatywnie oceniane zmiany systemowe w zakresie wymiaru sprawiedliwości (wzmocnienie wpływu dwóch władz politycznych na sądownictwo)  są przejawem wyjątkowo zintensyfikowanej, choć i  spotykanej gdzie indziej[9], i w innych postaciach,  race to the bottom (równania w dół) standardu. Ta ucieczka do dołu w tym wypadku dotyczy praworządności. Bywa praktykowana przez  państwa członkowskie – jeżeli mogą sobie one na to  bezkarnie pozwolić.  A reakcja TSUE także nie następowałaby tu deus ex machina, ani nie byłaby przejawem uprzedzeń akurat wobec władz polskich. Byłaby to normalna reakcja organu w którego kompetencjach leży działanie mające być efektywną reakcją UE na tego rodzaju usiłowania. Pojawienie się „spraw polskich” w tym zakresie, z uwagi na ich rozmiar, uporczywość i zakres naruszeń nadawałoby  ewolucji orzecznictwa TSUE nową jakość, w zakresie wydobycia znaczenia i rangi  praworządności w ramach art. 2 TUE. Kazus Polski byłby więc  katalizatorem tych zmian; i to w  stadium jakościowego skoku,  w postaci doszukania się w samym art.19 ust. 1 TUE gwarancji dla   sądów krajowych jako uczestników ustawicznego,  „kolektywnego procesu edukacji państw uczestniczących w integracji europejskiej”[10].

4.

Patologizacja prawa prywatnego: u genezy ochrony konsumenta.

3. • Równanie w dół – race to the bottom jako zjawisko  było znane „od zawsze” choćby obserwatorom zajmującym się ochroną konsumenta[11]. Ono to właśnie było przyczyną bardziej energicznego zajęcia się  w prawie europejskim kwestiami instytucjonalnymi i gwarancjami proceduralnymi,  kolizyjnymi oraz usprawnieniami organizacyjnymi w obsłudze sporów konsumenckich, jakkolwiek początkowo ochronę konsumenta realizowano poprzez problematykę materialnoprawną umów. W ten sposób utrudniano kontrahentowi konsumenta manipulacje wyborem najdogodniejszego  dlań prawnego reżimu – kosztem wygody i nacisku na konsumenta.  Mozolnie budowano tu system ochronny, tak, aby skłonić ustawodawców krajowych i (co  znacznie trudniejsze na poziomie UE) sądy krajowe. Zmiana prawa – to przesłanka ochrony abstrakcyjnej i potencjalnej. Tymczasem do zapewnienia konsumentom w ramach prawa UE trzeba ochrony konkretnej i efektywnej.  To wymaga współdziałania sądów – i zmiany mentalności sędziów. Ten standard, bez aktywności, zrozumienia zasad i kodu dialogu z TSUE, a także sprawności w dogmatyce prawa UE ze strony sądów krajowych – jest nieosiągalny.  Takie czteroprzymiotnikowe wymaganie co do skuteczności prawa UE jest bowiem w ogólności charakterystyczne dla prawa europejskiego, nie tylko konsumenckiego. Ta kwestia  stanowi tradycyjny casus belli w zapoczątkowanym w 2016 r.  sporze o praworządność między Komisją i polskim rządem, co ujawniła przedstawiona Komisji Europejskiej przez polski rząd w marcu 2018 r. „Biała Księga w sprawie  reform polskiego wymiaru sprawiedliwości”  i odpowiedź na nią, przygotowana przez SSP „Iustitia”[12].

W  ujęciu europejskim praworządność i konstytucjonalizm odnoszą się do standardu prawa, tj. utrwalonej praktyki jego stosowania, a nie istnienia przepisów „na papierze”, których potencję może (ale nie musi)  wydobyć ich stosowanie. Prawo UE akcentuje bowiem niezbędność  wspólnego standardu ochrony i nie zadawala się przy jego ocenie samym  istnieniem tekstu prawa. Tekst jako przesłanka konieczna lecz niewystarczająca, stwarza ledwie  szansę potencjalną osiągnięcia zaprojektowanego przez ustawodawcę stanu. Realizacja tego potencjału jest  zależna od zjawiska niepewnego: natrafienia na sąd, umiejący  (i chcący – co nie zawsze idzie w parze) wykorzystać  interpretacyjne możliwości tekstu. Prawo UE wymaga więc  nie tylko uchwalenia prawa, ale i nieuchronności praktyki, zbudowanej w oparciu o nie. To zaś wymaga zaangażowania się sędziego (wydobywającego konkretny sens z potencji tekstu) jako twórcy standardu prawa.

Na marginesie: niezrozumienie tej dwuaspektowości pojęcia skuteczności prawa unijnego jest trwałą przyczyną rozdźwięku w ocenie stanu praworządności, między polskim rządem i organami UE.

• Wpływ ze strony UE na sam tekst prawa krajowego jest łatwiejszy, a jego intensywność – zależy od metody harmonizacji (minimalna czy zupełna). Natomiast osiągnięcie standardu ochronnego jest rozciągniętym w czasie procesem. Zależy bowiem od powszechności i powtarzalności sądów krajowych; ich umiejętności korzystania z prawa europejskiego i gotowości czynienia z niego użytku[13], co nie jest mocną stroną polskich sądów[14]. W zakresie ochrony konsumenta odnotować można na przestrzeni ostatnich piętnastu lat wzmocnienie harmonizacji pełnej; zakłada ona  ściślejszy dialog między TSUE i sądami krajowymi, natomiast jednoczesne ograniczenie roli parlamentu krajowego. Ta sytuacja jest jeszcze bardziej widoczna, gdy – jak np. w wypadku dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych[15] –  sąd krajowy musi sytuacyjnie oceniać, czy dana praktyka ma cechy abuzywności, czy nie. Abuzywność jest bowiem zwrotem nieostrym. Taka ocena z natury rzeczy może być dokonywana na poziomie konkretnego sporu, subsumpcji faktów, nie zaś na poziomie implementacji dyrektywy przez ustawodawcę.  Stwierdzanie i kwalifikacja  faktów jako praktyk abuzywnych wymaga oceny sądów (lub organów administracji). Natomiast ustawodawca krajowy nie ma tu żadnego pola manewru, działając poprzez stanowienie przepisów (norm generalnych), i to  zwłaszcza w warunkach harmonizacji pełnej. Ta sytuacja oznacza konieczność ściślejszej kooperacji (dialogu) bezpośredniego między TSUE (jako interpretatorem prawa UE) i sądami krajowymi. Rola i znaczenie tych ostatnich jako sądów unijnych – rośnie. Problemem jest jednak to, czy one same o tym wiedzą i czy chcą z tego korzystać[16].
• Przyczyną takiej postawy sądów nie jest ich nieznajomość prawa UE czy z niechęć  do jego zastosowania, lecz konserwatyzm dogmatyki prawa w Polsce formującej mentalność sędziowską. Dogmatyka – siatka pojęciowa i język prawniczego dyskursu i rozumowań sądowych,  schematy wnioskowania  jakimi sądy się posługują w celu obróbki pojedynczego kazusu, paradygmaty wyobrażeń o umowie – są nienowoczesne. Dogma prawa prywatnego wytworzyła się w XIX w, pod wpływem  stosunków ekonomicznych wówczas panujących.  Wedle klasyka historii kultury gospodarczej, Ferdynanda Braudela[17]  w warunkach wyrafinowanego, rozwiniętego  kapitalizmu  zysk pochodzi nie tyle z realizacji zasad rynkowej gospodarki konkurencyjnej, ile – przeciwnie – z naginania i obchodzenia zasad funkcjonowania  takiego rynku. A to dzięki sprytowi, pomysłowości i dysponowaniu dużym kapitałem. To oznacza, że  uczestnicy gry rynkowej w nowoczesnych  stosunkach  wymiany nie posługują się prawem zgodnie z jego założonymi funkcjami, w celu harmonijnej współpracy. Przeciwnie, używają tych instrumentów jako wyrafinowanych narzędzi ochrony własnego egoizmu ekonomicznego.
• Tymczasem ciągle obowiązujący akademię i sędziów paradygmat prawa przekazuje im już w czasie studiów komunikat, że prawo działa tak, jak to zadeklarował ustawodawca tworząc tekst prawa. (Nie znaczy przy tym ze deklaracja była zrealizowana udatnie). Obok tego złudzenia, prawnikom towarzyszy złudzenie drugie: co do tego, że siatka pojęciowa dogmatyki prawa i  wypracowana przez akademię  historyczna communis opinio, objaśniająca znaczenie tekstu  prawa – nie ulegają manipulacjom w praktyce obrotu, że formalna równość stron, wobec ich equal bargaining power i możliwościach korzystania z rynku i prawa gwarantuje sprawiedliwość. Dlatego prawo, sędziowie, a także prokuratorzy oceniający sytuację z perspektywy penalnej,   mają kłopoty z dostrzeżeniem i prawidłowym zakwalifikowaniem zjawisk deklarujących się jako „normalne” wykorzystanie własności i umowy (afery reprywatyzacyjne, deweloperskie, spekulacja gruntami, rugi lokatorów itd.). Tymczasem w prawie obsługującym rozwinięte rynki, dążenie do zysku  nieuchronnie  patologizuje  użycie prawnych instrumentów, nie tylko sprzyjając „wyciśnięciu”  z tekstu prawa jego znaczenia sprzyjającego  interesom  strony  sprytniejszej, bardziej doświadczonej, umiejętnej czy  skłonnej do ryzyka, dysponującej lepszą obsługą prawną. Tekst prawa stosowany à la lettre, z wiarą, że jego cel zadeklarowany jest celem rzeczywistym, legitymizuje praktyki, przed którymi wzdraga się naiwna akademia. W tej sytuacji prawo samo w sobie staje się instrumentem legal harassment tak, jak każdy inny czynnik gry konkurencyjnej[18] opartej o spryt, pomysłowość, kapitał  niemonetarny, społeczny kapitał sieci kupieckich znajomości, kontaktów, zaufania, o niesymetryczność informacyjną[19]. Samo prawo jest więc czynnikiem  systemowej przewagi profesjonalistów i ich doświadczenia. Sposób rozumienia i wykorzystania instrumentów prawnych, obsługujących wymianę: łańcuchy umów różnego rodzaju, transakcji powiązanych sekwencyjnie czy przedmiotowo – stają się  same w sobie  swoistym „kapitałem”  dla umiejącego nim władać i inwestować przy jego pomocy. Może on być wykorzystywany sprytnie, pomysłowo, w zmowie z innymi aktorami rynku, tworząc „technologiczne” ciągi transakcji, sekwencyjnie powiązane długi i wierzytelności, skierowane  –  przeciw innym, słabszym uczestnikom gry. Granicą jest jedno: utrata niezbędnej dla powodzenia „życzliwości państwa”[20], co oznacza trywialne ostrzeżenie:  nie  wolno dać się złapać. Przykładem  może być brak rozpoznania, nazwania i krytyki przyjęcia przez banki (i ich obsługę prawną) patologii korzystania z instytucji prawa  przy umowach kredytów nominowanych we frankach.  W warunkach panującego w dogmatyce używanej przez sądy  paradygmatu formalnej równości stron, sądy (i poważna część akademii)  nie umiały na czas dostrzec  że  banki  zawierały umowy w świadomości przerzucenia całego ryzyka na konsumenta[21], co skrywała werbalizacja umowy. Tu kryła się różnica ocen orzecznictwa polskiego (lansującego konieczność redukcji utrzymującej umowę i niezbyt przychylnego kontroli abuzywności klauzul i praktyk umownych) i orzecznictwa TSUE z jego paradygmatem ochrony słabszej strony w obrocie.
• Opisana korupcja prawa jest trudno uchwytna dla prawników, skłonnych brać za dobrą monetę to, co deklaruje się werbalnie (w momencie przygotowania i uchwalenia ustawy), a nie to, co jest realizowane gdy zostanie uchwalona. Stąd kłopoty z uświadomieniem sobie przez sądy np. potrzeby ochrony konsumenta czy najemcy (bo to wszak oficjalnie  są to formalnie równe profesjonalistom strony umowy); stąd przekonanie, że wszystkie umowy o kredyt walutowy były zawierane przez banki w dobrej wierze co do podziału ryzyka. Przy race to the bottom  idzie nie tylko o wyzyskanie możliwości stwarzanych przez prawo, lecz wręcz o uczynienie z samego prawa narzędzia ofensywnego. Temu       służy narzucanie przez stronę dysponującą lepszą obsługą prawną własnej, wygodnej dla siebie  kwalifikacji prawnej zjawisk o które toczy się spór[22]. Sprzyja temu bezradność sądów wobec deklaracji strony, iż dokonana przez nią czynność  prawna  jest „tym i tym”  (weźmy choćby przykład polskich kredytów formalnie tylko walutowych, przewłaszczeń w celu inkasa fikcyjnych cesji czy spółek specjalnego przeznaczenia).  Tymczasem „niewidzialna ręka rynku” zawsze wzmacnia mocniejszego, a adwokacki Ettiketenschwindel służący zmyleniu sądu poprzez podawana mu  kwalifikacją dogmatyczną – jest codziennością obrotu[23].  Tradycyjne instrumentarium ochronne prawa prywatnego   jest budowane zawsze na fundamencie równowagi  formalnej (equal bagaining power), której w takiej sytuacji po prostu nie ma. Występuje bowiem brak równowagi sił (intelektualnych, organizacyjnych) czy inne  odczuwanie presji czasu (Słabszy w potrzebie – choćby zdrowotnej czy transportowej –  nie może czekać; świadczący na jego rzecz „partner” –  ma komfort braku takiej presji. Różnica w odporności na  jego rozmaite działanie na różnych uczestników obrotu jest  czynnikiem rzadko branym pod uwagę przez dogmatyków prawa prywatnego). Z kolei sądy – z wygodnictwa czy braku krytycyzmu dogmatycznego – tolerują dogmatyczny Ettiketenschwindel strony dysponującej bardziej przedsiębiorczą obsługą prawną. I tak przez nieumiejętność wyciągnięcia ze zbrojowni ochronnej tarczy prawa prywatnego  –  ona sama staje się ona nieefektywnym instrumentem obrony, nie najgorzej jednakowoż służąc jako taran dla strony silniejszej. Unijne wymaganie ochrony skutecznej, wsparte na fundamencie praktycznego  standardu a nie potencjalności tekstu i jego interpretacji – ukazuje tu swoje zalety. W zakresie ochrony konsumenta prawo unijne ujawnia tę cechę  w dynamiczny sposób, przeciwstawiając przejawom  race to the bottom – poprzez paletę rozmaitych środków, obligujących nie tylko ustawodawcę krajowego, ale i  sądy krajowe.

5.

Konserwatyzm polskich sądów, nie dostrzegających zjawiska race to the bottom i jego praktycznych konsekwencji – ma także wymiar publicznoprawny, konstytucyjny.

• • Po pierwsze, powstaje tu pytanie, czy trzecia władza spełnia swoją konstytucyjną rolę jako szafarz sprawiedliwości i gwarant wielu wolności i praw konstytucyjnych, np. wolności korzystania z rynku (nie wspominając już o tym, że formalistyczna postawa sądów delegitymizuje trzecią władzę w oczach społeczeństwa). Po drugie, sądy krajowe jako sądy unijne mają obowiązki implementacyjne wobec prawa UE. Ich błędna praktyka naraża więc Polskę na zarzut niewłaściwej implementacji tego prawa – w zakresie obowiązków wobec struktury europejskiej.
  • Race to the bottom jest znana także prawu publicznemu, przyjmując w nim – paradoksalnie – ucieczkę spod statusu prawa publicznego – w status prawa prywatnego.  Sytuację taką zwykle motywuje się chęcią przyspieszenia i   potanienia działania podmiotów publicznych. W rzeczywistości cel bywa bardziej trywialny: bywa nim chęć ucieczki spod reżimu prawa publicznego i występujących w nim ograniczeń: konstytucyjnych, administracyjnych, wynikających z praw człowieka, które w nim zbudowano, aby chronić jednostkę  podległą władzy przed „mieczem tyranii”[24].  Władza publiczna, polityczna, porzuca zatem właściwe dla siebie środowisko prawne) i wybiera reżim prawa prywatnego, ponieważ nie znajduje w nim tych ograniczeń, jakie są jej udziałem w porzuconym reżimie. Urynkowienie usług publicznych, prywatyzacja więzień, armii, administracji świadczącej, zmiana form działania władzy administracyjnej   – zapewnia działającemu więcej swobody i nieodpowiedzialności, niż miałby ich w reżimie prawa publicznego.
  • Utrata władzy politycznej przez państwo często łączy się z prywatyzacją czy komercjalizacją, ale nie stanowi z nimi iunctim, bo owa utrata władzy może mieć źródło także w innych okolicznościach, np. w rozwoju obrotu elektronicznego[25] (które zdolne są niweczyć gwarancyjną rolę prawa z konstytucją włącznie).
  • Przejmowanie władzy przez inne, niepaństwowe podmioty[26] miewa różne postaci. Czasem to sama władza publiczna wyzbywa się tradycyjnych zadań i funkcji, przekazując je oficjalnie „w inne ręce”; czasem natomiast to inne podmioty, zwłaszcza silne korporacje międzynarodowe, organizacje czy związki sportowe (zawierające umowy z rządami przy okazji  organizacji imprez o światowym zasięgu) tę władzę uzurpacyjnie czy manipulatorsko dla siebie zawłaszczają[27], działając różnymi metodami – od klasycznych nacisków, lobbingu, przez kamuflaż  rzeczywistych zamierzeń szczytnymi celami rozwoju sportu, budowy postępu ekonomicznego, ochrony wolności słowa, wolności religijnej itd. Umowy zawierane przez takie podmioty (bo tej formy działania wspomniane podmioty się nie wyrzekają)  służą transferowi władzy lub uniknięciu odpowiedzialności publicznoprawnej. Wskazać tu można takie podmioty jak związki sportowe (FIFA czy UEFA)[28]; umowę ACTA, która zabezpieczając interes pośredników w handlu własnością intelektualną, miała prowadzić do narzucenia państwom i społeczeństwom, konkretnych zasad obrotu przedmiotami objętymi tą własnością Podobny problem stwarzają wielkie międzynarodowe korporacje typu Amazona, platform cyfrowych służących usługom (gdzie ryzyka nieproporcjonalnie przerzuca się na usługobiorców), a nawet związki religijne i kościoły w zakresie obrotu cywilnoprawnego, gdzie w imię swej misji żądają szczególnego reżimu w zakresie prawa prywatnego[29].

6.

W konsekwencji także na poziomie europejskim TSUE, jak i w ogólności prawo unijne, rozpatrując spory dotyczące umów (teoretycznie z natury rzeczy poddane prawu prywatnemu) obecnie częściej lub głębiej wkraczają w problematykę publicznoprawną[30]. Prawoznawstwo  z nią właśnie tylko zwykło wiązać (nie całkiem zresztą trafnie, ale to inna kwestia) problematykę państwa prawa. Zatem faktem jest, że obecnie UE ma więcej problemów z państwem prawa i że problematyka ta obejmuje sobą bardziej wyraźnie także problematykę publicznoprawną. „Błędy i wypaczenia” któregoś z państw (Polska) lub ich grupy (państwa o niedawnej przynależności do UE z charakterystyczną przeszłością,  brakiem doświadczenia w kwestiach rule of law i mentalnością aktorów prawniczej sceny – to tylko fragment obrazu. Problemem jest uniwersalizm zjawiska  „zmiany kapeluszy” silnych  uczestników obrotu prawnego, uprawiających egoistyczną race to the bottom – w poszukiwaniu najdogodniejszego  (scil. najniższego)  statusu ochronnego prawa i nieodporność na to zjawisko prawników, konstytucjonalizmu i prawoznawstwa w młodych demokracjach unijnych. To zaś skłania TSUE, działający w obronie wartości wspólnych, do poszukiwania remediów  silniejszych niż tradycyjne.

---

[1]  Artykuł jest przeredagowanym referatem wygłoszonym w ramach  sesji (Znaczenie członkostwa Polski w UE dla zapewnienia przestrzegania zasady państwa prawa)   konferencji jubileuszowej prof. Stanisława Biernata, Prawo publiczne w demokratycznym państwie prawnym,  Kraków, 6 czerwiec 2019 r. W referacie wykorzystuję także kilka wątków pojawiających się w opracowaniach: E.  Łętowska,  Konstytucja czasu tranzycji – szansa i pech, w: Droga ku Zmianom, Księga jubileuszowa w sześćdziesiątą rocznicę urodzin Prezydenta Aleksandra Kwaśniewskiego, red. D. Waniek, K. Janik, Tom I, Warszawa – Kraków: Vi-Press Joanna Świerczyńska, s. 177-192. Łętowska, Kto kogo deprawuje: prawo – rynek czy rynek – prawo? (albo co uchodzi uwadze ekonomistów i prawników) w: Ekonomia i polityka. Wokół teorii Grzegorza W. Kołodko, red. E. Mączyńska, Warszawa: Wydawnictwo PTE, Warszawa 2019, s. 147-163. W wersji ostatecznej tekst ukaże się w Przeglądzie Konstytucyjnym.

[2] O tym zjawisku mówił  Marek Safjan  w referacie  Państwo prawa na konferencji Przyszłość Europy opartej na rządach prawa. Warszawa 16.4.2019 r. https://archiwumosiatynskiego.pl/wpis-w-debacie/rzady-prawa-a-przyszlosc-europy-tekst-wystapienia-w-sadzie-najwyzszym/ (dostęp 9.5.2019).

[3]  „Ciąg technologiczny”  (E.Łętowska) https://oko.press/prof-letowska-tlumaczy-czym-polega-ciag-technologiczny-pis/

“Ettikettenschwindel” (taż)  https://ruleoflaw.pl/the-powerlessness-of-the-rule-of-law-labels-as-decorum/ ;

 „Wrogie przejęcie porządku konstytucyjnego (M.Wyrzykowski) https://archiwumosiatynskiego.pl/wpis-w-debacie/wrogie-przejecie-porzadku-konstytucyjnego/ ; „Wykładnia wroga wobec  konstytucji” (J. Zajadło) http://www.przeglad.konstytucyjny.law.uj.edu.pl/wp-content/uploads/2018/05/PKonst_1_2018_26-36.pdf

[4] Sprawy C- 441/17, z 17.4.2017, Komisja Europejska przeciw Polsce (sprawa puszczy Białowieskiej) , C-216/18 PPU z 25.7.2018, Celmer, ECLI:EU:C:2018:586; C 64/16, z 27.2.2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses. Tribunal de Contas, ECLI:EU:C:2018:117. W  kolejce  czekają  pytania  prejudycjalne w sprawach: C-522/18, C-537/18, C-558/18, C-563/18, C-585/18,C-624/18, C-625/18.  A także seria pięciu  zadanych 12.6.2019 r., sygn. II PO 3/19. Rozstrzygnięta 24.6.2019 r. sprawa C-619/18, Komisja Europejska przeciw Polsce wskazuje dobitnie zamiar TSUE wykorzystania art.19 TUE  i  zasady efektywności prawa unijnego w celu legitymizacji ochrony instytucjonalnej pozycji trzeciej władzy w państwach członkowskich.

[5] Jan Lechoń, Herostrates

„ Czyli to będzie w Sofii, czy też w Waszyngtonie.
Od egipskich piramid do śniegów Tobolska
Na tysiączne się wiorsty rozsiadła nam Polska,
Papuga wszystkich ludów – w cierniowej koronie.
…….
Czy widzisz te kolumny na wyspie w teatrze,
Co widok mi zamknęły daleki na ścieżaj?
Ja tobie rozkazuję! W te słupy uderzaj
I bij w nie, aż rozkruszysz, aż ślad się ich zatrze.
…..
Ja nie chcę nic innego, niech jeno mi płacze
Jesiennych wiatrów gędźba w półnagich badylach;
A latem niech się słońce przegląda w motylach,
A wiosną – niechaj wiosnę, nie Polskę zobaczę.

Bo w nocy spać nie mogę i we dnie się trudzę
Myślami, co mi w serce wrastają zwątpieniem,
I chciałbym raz zobaczyć, gdy przeszłość wyżeniem,
Gdy wszystko w pył rozkruszę, czy… Polskę obudzę.”

[6] Dynamice powstawania  tego mechanizmu  jest poświęcona książka M. Taborowskiego ( Mechanizmy ochrony praworządności państw członkowskich w prawie Unii Europejskiej.  Studium przebudzenia systemu ponadnarodowego, Warszawa 2019) Por. zwłaszcza  rozdz. I i VI pass., s. 524 i n.

[7] J.  Barcz, Unia Europejska wobec niepraworządnych państw, PiP 1/2019, s. 14.

[8] I. C. Kamiński, (Unijna zasada praworządności (państwa prawa) i uprawnienia sądów w: Konstytucja. Praworządność. Władza sądownicza. Aktualne problemy trzeciej władzy w Polsce” red. Ł. Bojarski, K. Grajewski, J. Kremer, G. Ott , W. Żurek, Warszawa 2019, s. 133 ) widzi związek między oczekiwaniem na rozstrzygnięcie sprawy C-64/16 a wniesieniem sprawy C- 192/18 przeciw Polsce przez Komisje, w trybie art. 258 TfUE. Podobnie Taborowski, jw. s. 30-31.

[9] M. Taborowski, jw. s. 12.

[10] K. Lenaerts, Die Werte der Europäischen Union in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union: eine Annäherung, “Europäische Grundrechte Zeitschrift “ 21/2017 s. 640.

[11] Por. E. Łętowska, Europejskie prawo umów konsumenckich, Warszawa 2004, s. 22-23, 195, 254.

[12] Biała Księga w sprawie reform polskiego wymiaru sprawiedliwości z  7.3.2018, https://www.premier.gov.pl/files/files/biala_ksiega_pl_full.pdf, dostęp 20.6.2019; odpowiedź SSP „Iustitia” na Biała Księgę  – https://www.iustitia.pl/images/pliki/odpowiedz_na_biala_ksiege_pl.pdf (dostęp 20.6.2019).

[13] Charakterystyczna uwaga doświadczonego, europejski zorientowanego sędziego w korespondencji z autorką tekstu: „To orzeczenie TSUE w sprawie C-176/17 jest niby znane w polskich sądach, bo w mediach o nim sporo pisano, ale tak naprawdę niestety nie zostało zaaplikowane.  Wszystko wynika  z tworzonego  odgórnie gonienia za jak największą statystyką, „numerkami”, dążeniem, by nie zostać uznanym za „niesprawnego” sędziego, bo brak awansu, bo postępowanie dyscyplinarne itd.  To takie „łatwe” i szybkie   „machnąć” nakaz zapłaty czy wyrok zaoczny, które się uprawomocnią bez zaskarżenia, niż czasochłonnie prowadzić sprawę, właściwie z urzędu, bo przy inercji pozwanego”. Sprawa, o której mowa to  C-176/17 z  13.9.2018, Profi Credit Polska SA w Bielsku Białej, przeciw M.W. Odpowiedź na prejudycjalne SR w Siemianowicach Śląskich.  Odpowiedź mówi o tym, że art. 7 dyrektywy 93/13 o nieuczciwych warunkach umów konsumenckich sprzeciwia się interpretacji przepisów krajowych pozwalającym na nakaz zapłaty z weksla własnego jako gwarancji wierzytelności kredytu konsumenckiego, ponieważ sąd rozpoznający wniosek o wydanie nakazu nie może zbadać tu zarzutu nieuczciwych warunków.

[14] Przykładowo: SN z   31.1.2019, V CSK 628/17, uchylił się od badania z urzędu abuzywności klauzuli w kredycie walutowym, ponieważ kredytobiorca nie powoływał się wyraźnie na swój status konsumencki (w sytuacji, gdy kredyty hipoteczne walutowe były brane na budowę mieszkań, co należało do notoriów)..

[15] Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym, OJ L 149, 11.6.2005, p. 22–39.

[16]  Zaproszenia do dialogu  (na tle sprawy, C- 119/15, BP Partner)  nie dostrzegł SN  w postanowieniu z   7.3.2017, III CSK 13/15.  SN odmówił   tu wpisowi  klauzuli abuzywnej do rejestru, działania wobec innych klauzul tożsamych treściowo, poprzez przyjęcie najwęższej z możliwych, interpretacji przepisu, nie dostrzegając istnienia zasady interpretacyjnej wyprowadzonej z  zasady skuteczności prawa unijnego (chroniącego konsumentów), na dodatek wyraźnie powołując się na sprawę `Partner, błędnie zanegował jej znaczenie dla rozpoznawanej sprawy.

[17] F. Braudel, Kultura materialna, gospodarka i kapitalizmu, Warszawa 1992,  t. 1-3, tenże – rekapitulujący swe wnioski w serii trzech wykładów: Dynamika kapitalizmu, Warszawa 2013, s. 28 i n., 36, 47, 63 i n.

[18] F.  Braudel,  Dynamika, s. 69-70: „…chodzi o nierówne wymiany, przy których konkurencja – istotna dla gospodarki zwanej rynkowa – mało się liczy, a kupiec ma podwójną przewagę: przecina relacje między wytwórcą a końcowymi odbiorcami towarów (tylko on zna warunki na obu końcach tego łańcucha, a wiec możliwe zyski), a ponadto dysponuje gotówką, co stanowi jego główny argument.”

[19] F. Braudel, jw. s. 73-74: “Mieli tysiąc sposobów obrócenia gry na swoją korzyść przez manipulacje kredytem, zyskowną grę dobrym i złym pieniądzem, gdy dobre monety złote i srebrne szły na duże transakcje, na kapitał, a złe, miedziane na drobne zapłaty i codzienne płatności, a więc na prace. Górowali dostępem do informacji, inteligencją, kulturą. I przejmowali wszystko co wartościowe…”

[20] Jw. s. 95, „Kapitalizm zawdzięcza rozwój i sukcesy określonym warunkom społecznym. Wymaga spokojnego ustroju społecznego, a także pewnej neutralności, słabości czy życzliwości państwa”.

[21] Można to zaobserwować na ewolucji orzecznictwa TSUE dotyczącego kredytów walutowych – por. A. Wiewiórowska, O stosowaniu prawa UE w praktyce sądów krajowych, prezentacja wykładu npl. Składam tu podziękowanie za udostępnienie.

[22] Działa to  to zresztą w ramach różnych aksjologii. np. słynna sprawa usprawiedliwienia odmowy sprzedaży tortu na ślub gejowski w USA (wyrok z  4.4. 2018 r.  Masterpiece cakeshop, ltd. v.  Colorado Civil Rights Commission) argumentem, że chodzi o ekspresję wolności cukiernika, ma za podstawę dogmatyczną kwalifikację wyrobu tortu jako wyniku wolności  i działania artystycznego (Etikettenschwindel). Por. zdanie odrębne s. R. Bader-Ginzburg. Takie rozciąganie etykiety wolności słowa i ekspresji artystycznej   w celu ochrony działaności biznesowej, nie jest zresztą wyjątkiem.

[23] W Polsce takim przykładem mogą być może być spory reprywatyzacyjne, deweloperskie, kredyty bankowe i in.

[24] Szerszą faktografię  tego zjawiska podaję E. Łętowska, Prawo w płynnej nowoczesności  „Państwo i Prawo” 3/2014,  s. 6-27. Por. także M. Sandel  Czego nie można kupić za pieniądze, Moralne granice rynku, przekł.  A. Chromik, T. Sikora, Kurhaus, Warszawa 2012.

[25] A. Wiewiorowska – Domagalska  w: Discussion Draft of a Directive on Online Intermediary Platforms -Commentary, red. C. Busch. G. Dannemann, H. Schulte – Nolke, A. Wiewiorowska – Domagalska, F. Zoll, Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego 2019, (w druku) s. 127 – 130.

[26] Różne przejawy tego zjawiska zob. Krytyka prawa. Niezależne studia nad prawem, t. IV. Prywatyzacja władzy publicznej, publicyzacja sfery prywatnej, red. J. Jabłońska-Bonca, Warszawa 2012

[27] Dotyczy to także np. umów nettingu (władza banków – S. Sołtysiński: Postępowanie insolwencyjne i netting. Trudna kohabitacja [w:] Proces cywilny. Nauka, kodyfikacja, praktyka. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Feliksowi Zedlerowi, red. P. Grzegorczyk, K. Knoppek, M. Walasik, Warszawa 2012, s. 795–811.,

[28] Wymuszające na państwach w drodze umów , o nader wątpliwej legitymizacji konstytucyjnej czy przejmowanie całych segmentów władzy politycznej na okres np. igrzysk sportowych – K. Tetłak: Opodatkowanie docho- dów sportowców biorących udział w międzynarodowych zawodach sportowych, Warsza-wa 2012, rozdz. IV

[29] TSUE z 10.7.  2018 r. C‐25/17 (prozelicka działalność Świadków Jehowy w Finlandii) ECLI:EU:C:2018:551; TSUE 11.9.2018 r. C‐68/17 (Działalność zawodowa prowadzona w kościołach lub innych organizacjach, których etyka jest oparta na religii lub przekonaniach Niemcy) ECLI:EU:C:2018:696; TSUE z 17.4.2018 r., C‐414/16 (Działalność zawodowa kościołów lub innych organizacji, których etyka opiera się na religii lub przekonaniach, Niemcy), ECLI:EU:C:2018:257.

[30] TSUE z 13.9. 2017r.,  C‐329/15, Enea SA przeciw Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki, ECLI:EU:C:2017:671;

TSUE Opinia 1/17 Trybunału z 30.4. 2019 r., Opinia wydana na podstawie art. 218 ust. 11 TFUE – Kompleksowa umowa gospodarczo-handlowa między Kanadą, z jednej strony, a Unią Europejską i jej państwami członkowskimi, z drugiej strony (CETA), ECLI:EU:C:2019:341; TSUE  z 6.3. 2018 r, C‐284/16 Slowakische Republik przeciwko Achmea BV (dwustronna umowa inwestycyjna), ECLI:EU:C:2018:158.